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DERECHO AMBIENTAL
PRÓLOGO
La
obra que hemos escrito y presentamos en este libro, es un sencillo estudio
sobre el Derecho Ambiental que no tiene por objeto una reflexión doctrinal
sobre las particularidades de esta nueva rama del Derecho, ni sobre su contribución
a la modernización de las disciplinas jurídicas.
Nuestro
estudio no pretende ser exhaustivo, ni profundizar los múltiples aspectos de
una materia en plena evolución, como tampoco hacer una puesta al día de todas
las respuestas normativas y de las variadas reflexiones científicas que suscita
esta inquietante problemática universal sobre la indispensable preservación del
medio ambiente y la imperiosa necesidad de una utilización racional de los
recursos naturales.
Nuestro
trabajo quiere, modestamente, ser un instrumento de aproximación a una
disciplina jurídica que concierne no solamente al jurista, sino desde luego, al
hombre en general, promoviendo el interés común para lograr una activa
participación de los ciudadanos y un protagonismo insoslayable de las
autoridades públicas en una cuestión vital para la existencia de la especie
humana sobre el planeta Tierra, así como para la sobrevivencia de las futuras
generaciones.
El
hombre es parte de la Naturaleza y debe vivir en armonía con ella. Esto significa
que las actividades humanas deben desenvolverse de tal manera que ellas sean
compatibles con el mantenimiento y el mejoramiento del entorno ecológico, que
lo sustenta y lo condiciona, y, además,
con el respeto y el progreso de los factores culturales que son el fruto de su conciencia
moral y de su ser racional, que distinguen la dignidad del hombre como la obra suprema
del Creador.
La
problemática ambiental ha sido asumida por la Humanidad en tiempos
relativamente recientes, asignándosele trascendencia planetaria, por lo que
constituye hoy una preocupación universal.
Como
fenómeno social es rigurosamente contemporáneo, aunque recién a partir de los
años cincuenta, se ha formado una conciencia general de valorización de los
factores ecológicos y culturales que constituyen el medio ambiente, el cual el
hombre debe preservar y cultivar como única justificación ática y racional de
su existencia.
La
institucionalización de la protección ambiental en su cabal sentido ecológico y
cultural, tiene, como punto de partida, la Conferencia de Estocolmo de 1972, convocada por las Naciones Unidas.
El Principio Número Uno de su Declaración,
enuncia que: “El hombre tiene un derecho
fundamental
a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente
cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el
deber
solemne
de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y
futuras".
Otro
hito importante en la institucionalización de la tutela ambiental, es el informe producido en el año 1987 por la
Comisión BRUNTYFLAND, conocido como "Nuestro
futuro común",
donde se formuló la propuesta de "Un desarrollo sustentable que
satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las
posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer las suyas".
Estos
dos principios básicos son los pivotes sobre los cuales se asienta la
construcción institucional que sirve de
fundamentación al Derecho Ambiental,
es decir, la "calidad de vida"
por un lado, que se logra mediante la tutela del ambiente, y el "desarrollo
sustentable", por el otro, que consiste en
preservar los factores ecológicos y culturales haciendo
un uso racional de los recursos naturales y un disfrute conservacionista, y a la
vez progresista, de los factores creados por la actividad humana para poder
legarlos a las generaciones futuras como patrimonio de la Humanidad.
El
Derecho Ambiental es
así una nueva rama del Derecho,
cuyo carácter interdisciplinario le nutre de los principios y experiencias de
otras ciencias, como la ecología, la sociología y la economía.
También,
en otro sentido, es
una rama interdisciplinaria del Derecho. Así, por su carácter sistemático
y tutelar de los intereses colectivos, se
halla en íntima relación con el derecho público, tanto
administrativo como sancionador, y, por su énfasis preventivo y reparador de los daños particulares, constituye un capítulo importante
del derecho privado.
Finalmente,
por su vocación redistributiva se
relaciona con el aspecto económico del
Derecho, y por su carácter supranacional
compromete principios del derecho internacional.
El
Derecho Ambiental ha surgido en la conciencia social por la necesidad de
disciplinar las conductas con trascendencia en el medio ambiente, mediante la
estrategia de la
normatividad
impuesta a través de los poderes del Estado, dictando leyes y reglamentos tuitivos
de los factores ambientales.
Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que la regla por excelencia que es el Derecho,
como mandato imperativo y teóricamente irresistible, no es la única norma
social posible, ni puede producir por sí sola los efectos pretendidos, en
ausencia de un consenso social previo que no sólo presione a la clase política
para la producción legislativa, sino que también asegure su mayoritario y
voluntario acatamiento.
Si
bien es verdad que existe una definida conciencia sobre la preceptividad de
ciertas pautas de comportamiento en relación con la Naturaleza, que debería
inhibir la realización de actividades contrarias a ella, no es menos cierto que
debe arraigar en aquélla, una fuerte ética ambiental.
El
principio que hemos afirmado y según el cual el hombre es parte de la
Naturaleza y debe vivir en armonía con ella, es un juicio ético contenido en la
conciencia moral o sea la razón práctica de la filosofía kantiana,
que se expresa en un imperativo categórico, no hipotético o condicionado,
que manda al hombre a obrar de tal manera que pueda querer que el motivo de su
voluntad se convierta en ley universal.
La
afirmación de la ética ambiental por sobre otros intereses meramente materiales
del hombre, es el principio laico que dará sustento a la preceptiva jurídica de
tutela del ambiente para que éste no sufra el impacto de las actividades
humanas, y el hombre, a su vez, no tenga que padecer por reflejo, el rigor de
un medio enviciado o destruido.
CAPÍTULO
I INTRODUCCION
1.1.
El MEDIO AMBIENTE
El
medio ambiente constituye hoy día una gran preocupación no solamente en los
países ricos o desarrollados, sino también en los países pobres que padecen el
subdesarrollo o la marginación.
Después
de mucho tiempo de reflexiones de naturalistas y ecólogos, salta a la vista que
el hombre, como especie viviente, forma parte de un sistema complejo de
relaciones e interrelaciones con el medio natural que lo rodea. El ambiente es el conjunto de
factores que influyen sobre el medio en el cual el hombre vive.
Refiriéndose
a la expresión francesa Penvironnement, explica Michel Prieur, que ella constituye
un neologismo reciente en la lengua francesa y significa el hecho de rodear. Ha
sido tomada del sustantivo inglés environment y de su derivado environmental.
Esta expresión está actualmente incorporada en el Grand Larousse de la lengua
francesa desde 1972, definiéndola como "conjunto de elementos naturales o artificiales que
condicionan la vida del hombre".
Nosotros
consideramos que expresa el mismo significado que en español tiene la palabra "ambiente" en
una de sus acepciones. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
Española ed. 1956) dice que "ambiente" son las circunstancias que
rodean a las personas o a las cosas. Este significado coincide también con una
de las acepciones de la palabra "medio" que, en sentido figurado
según el mismo Diccionario, equivale a "conjunto de personas y circunstancias entre las
cuales vive un individuo". Aunque parezca redundante
utilizaremos provisoriamente la expresión “medio ambiente"
dada la recepción que ella tiene en nuestro lenguaje, precisamente para
significar el conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan la
vida del hombre.
Más
adelante (Cap. III-3.1) cuando abordemos el tema "El ambiente como objeto
del
Derecho",
nos ceñiremos estrictamente a la expresión "ambiente" con todo su
rigor conceptual, eludiendo la reiteración de expresiones cuya sinonimia
conduce a una práctica redundante reñida con la ortodoxia del lenguaje.
Este
término general debe ser, sin embargo, precisado y completado por una serie de
otros vocablos utilizados comúnmente con significados parecidos o que tienen
estrecha relación con aquél, por ser integradores de un mismo fenómeno o
consecuencias que derivan necesariamente de él.
1.2.
PREOCUPACIÓN UNIVERSAL POR EL MEDIO AMBIENTE
La
problemática ambiental ha sido asumida por la humanidad en épocas recientes asignándosele
una trascendencia planetaria.
La
naturaleza por sí misma produce grandes fluctuaciones en su propio curso
evolutivo, tales como glaciaciones, erupciones volcánicas, terremotos,
inundaciones y tempestades.
También
existen alteraciones del medio de carácter espontáneo y permanente,
determinadas por radiaciones solares particularmente intensas, según las
circunstancias geográficas y estacionales, que suelen ser nocivas para el
hombre e incluso mortíferas. Lo
que diferencia a estas alteraciones de las inducidas por el hombre, es que
estas últimas desconocen y no respetan los mecanismos de autorregulación
natural y pueden alterar gravemente los sistemas terráqueos.
En
lo que ha transcurrido de nuestro siglo próximo a terminar, se han producido
catástrofes de gran magnitud por fallas de las previsiones establecidas en
muchos casos deficientemente, alertando a la humanidad sobre los peligros
inherentes a la aplicación masiva de una tecnología reciente de amplios efectos
potenciales, negativos y positivos.
Otras
perturbaciones ambientales, de distinto carácter, pero seguramente mucho más peligrosas
por su creciente proceso de deterioro del ambiente, se observan actualmente con
profunda preocupación de los gobiernos y las organizaciones ambientales, en lo
que se ha dado en llamar hoy el
cambio climático global. Todo ello ligado al desarrollo con su secuela
de radiaciones nocivas en ciertas partes de la superficie terrestre, que llevan
al calentamiento global o efecto invernadero y las actividades colectivas que
conllevan el uso irracional de los recursos naturales haciendo peligrar la
subsistencia de la diversidad de las especies; y al agotamiento de los recursos
no renovables. La preocupación de la humanidad apunta a la necesidad de
preservar el patrimonio ambiental para las generaciones futuras poniéndose
énfasis en el concepto de "desarrollo
sustentable" como eje de la política conservacionista de la
aptitud ambiental para el porvenir del género humano.
Como
veremos en el desarrollo de esta obra, la problemática ambiental se manifiesta
en el ámbito universal a través de reuniones y conferencias internacionales en
las cuales se van precisando las cuestiones de mayor trascendencia universal y
expresan en declaraciones sustantivas, los propósitos de adoptar decisiones
uniformes en relación a los problemas generales que comprometen el futuro de la
humanidad. Ello es demostrativo de que no obstante las inseguridades que
resultan del desarrollo de la actividad industrial en espacios tecnológicamente
avanzados pero no suficientemente dominados científica ni sociológicamente, se
busque la estrategia de la normatividad para atenuar la presión excesiva a que hoy
están sometidos los principales sistemas naturales.
Sin
embargo, es necesario tomar conciencia de que la disciplina del Derecho, como mandato
imperativo y teóricamente irresistible; no es la única norma social posible, ni
puede producir por si sola los efectos pretendidos, en ausencia de un consenso
social previo que no sólo presione a la clase política para la producción
legislativa, sino que también asegure su mayoritario y voluntario cumplimiento.
1.3.
DIFUSIÓN DE La CONCIENCIA AMBIENTAL
En
todos los países más o menos industrializados se ha generalizado un clima de
opinión en torno a los problemas del medio ambiente. Este tipo de
preocupaciones va más allá de las simples ilusiones naturalistas o de la
demanda colectiva de mejoras sanitarias. Puede afirmarse que ha ido surgiendo
una indudable reflexión ecológica que ha impulsado en todas partes reformas
institucionales, aunque aún no se haya alcanzado la organización y el desarrollo
que la humanidad precisa para su supervivencia secular.
Este
fenómeno social es rigurosamente contemporáneo,
aunque ha despertado en la última década y a partir de los años cincuenta. Es
entonces cuando aparecen las primeras manifestaciones de la preocupación
administrativa, así como de las organizaciones no gubernamentales en defensa
del medio ambiente contra la contaminación.
El
movimiento ambientalista ha resultado muy sensible a componentes emotivos que desbordan
y dilatan sus verdaderas bases ecológicas, dando lugar a manifestaciones excesivas
y extravagantes que al fundirse en las ideologías políticas y sociales prevalecientes
en este siglo, han originado toda suerte de rebeldías contra las iniciativas de
avances tecnológicos que han hallado fácil campo de cultivo en los movimientos contestatarios,
sobre todo en los ámbitos universitarios en los años sesenta.
Sin
embargo, nada estaría más lejos de la realidad suponer que la reacción social ambientalista
sea el resultado de aquellos movimientos idealistas y fundamentalistas que, alejados
artificialmente de la realidad social, conducían a enfrentamientos ideológicos
que ponían en cuestionamiento los progresos científicos y los avances
culturales de la sociedad occidental durante la primera mitad del siglo XX.
La
conciencia ambiental es una respuesta tal vez tardía, a la insensata y pertinaz
acción destructiva del hombre sobre la naturaleza que alcanza una importancia
notable a partir de la revolución industrial.
Desde
que aparece la especie humana sobre la Tierra, y especialmente desde que
controla el fuego, va a modificar efectivamente el entorno natural, lo que
afecta a las primeras manifestaciones agrícolas que aún se mantienen en las
regiones menos desarrolladas, consistentes en quemar bosques para cultivar la
tierra.
1.4.
INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL
La
conciencia ambiental comienza
a adquirir su dimensión universal cuando se dan los primeros pasos para
expresarla institucionalmente, a través de conferencias y acuerdos internacionales.
I.
Podría señalarse en el ámbito internacional como
la primera expresión de un intento orgánico de institucionalización, la
Conferencia Científica de las Naciones Unidas sobre Conservación y Utilización
de Recursos, reunida en Nueva York del 17 de agosto al 6 de septiembre de 1949.
II.
El 12 de mayo de 1954 se suscribe en
Londres el Acuerdo Internacional para la Prevención de la Contaminación del Mar
por Petróleo, y en 1956 se crea la Agencia Internacional de la Energía.
III.
En el desarrollo de este proceso de
institucionalizaciones ha tenido mucha importancia la Conferencia
Intergubernamental de Expertos sobre Bases Científicas para el Uso Racional de
los Recursos de la Biosfera, reunida por la UNESCO en París, del 4 al 13 de
septiembre de 1968.
IV.
Sin embargo, el impulso que dio comienzo al
tratamiento orgánico a nivel internacional de los problemas de conservación del
ambiente, fue la Resolución de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, preparatoria de la Conferencia de Estocolmo, el 3 de
diciembre de 1968.
Los
prolegómenos de esta importante Conferencia se encuentran en las reuniones auspiciadas
por las Naciones Unidas en Nueva York, Praga y Ginebra en 1971.
1.5.
LA CONFERENCIA DE ESTOCOLMO. EL “P.N.U.M.A.”
La
Conferencia de Estocolmo se reunió en junio de 1972,
donde hubo de vencerse serias resistencias que ya se habían hecho sentir a lo
largo de las reuniones anteriores por parte de los países del Tercer Mundo, que
veían con justificado temor el riesgo de que se diversificase la atención
mundial, olvidándose temas para ellos más acuciantes, como el de los alimentos,
temiendo, no sin razón, que se aplicaran a objetivos ambientales los recursos que
ellos necesitaban, congelándose así su desarrollo.
La
Conferencia de Estocolmo de 1972 fue el punto de partida de la conciencia
mundial para
la protección y el mejoramiento del modio ambiente y ha creado una estructura
institucional flexible pero permanente.
A
partir de esta conferencia se crearon organizaciones especializadas,
institucionalizándose el Programa de las Naciones Unidas para
el Medio Ambiente (P.N.U.M.A.) con sede en Nairobi. Este
programa permite la coordinación no solamente de las técnicas y de las investigaciones,
sino también de los derechos.
Esta
decisión de las Naciones Unidas a nivel mundial, completada por instituciones regionales
como la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) hoy Unión Europea (U.E.),
han
constituido un factor poderoso de unificación.
A
continuación de los trabajos de la Conferencia de Estocolmo, muchos Estados han
introducido en sus constituciones, cláusulas reconociendo la existencia de un
derecho al medio ambiente y cuya formulación se inspira en el primer principio
de la Declaración de Estocolmo que enuncia: "El hombre tiene
un derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y a condijo es de vida
satisfactorias, en un ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con
dignidad y bienestar, y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio
ambiente de las generaciones presentes y futuras".
1.6.
LA CONFERENCIA DE RIO DE JANEIRO. LA “C.N.U.M.A.D.”
Durante
el año 1992, al cumplirse el vigésimo aniversario de la Conferencia de
Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas resolvió convocar la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (C.N.U.MA.D.), denominada
la "Cumbre de la Tierra", la cual se reunió en Río de
Janeiro en el mes de junio de 1992.
No
obstante que los intereses políticos y económicos de las naciones más poderosas
del mundo, pusieron coto al impulso solidario de las iniciativas que buscan
armonizar programas universales de defensa del medio ambiente, los logros más
señalados de la Conferencia de Río, han sido poner en acción efectiva a
sectores no ecologistas, como los hombres de negocio y también a muchos
gobiernos que eran indiferentes y, finalmente, haber sustituido la concepción
principalmente ecologista que primó hace veinte años en Estocolmo, por la de desarrollo
sostenible que sitúa en el mismo plano y entrelaza, el desarrollo y la preservación del ambiente.
DECLARACIÓN DE RIO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO
Preámbulo
La
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Habiéndose
reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, Reafirmando la
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas. sobre el Medio Ambiente,
aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella, Con
el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la
creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores clave
de las sociedades y las personas, Procurando alcanzar acuerdos internacionales
en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del
sistema ambiental y de desarrollo mundial, Reconociendo la naturaleza integral
e interdependiente de la Tierra, nuestro hogar,
Proclama
que:
Principio
1
Los
seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo
sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.
Principio
2
De
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho internacional,
los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según
sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de
velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su
control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén
fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
Principio
3
El
derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente
a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras.
Principio
4
A
fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente
deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá
considerarse en forma aislada.
Principio
5
Todos
los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a
fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las
necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo.
Principio
6
La
situación y las necesidades especiales de los países en desarrollo, en
particular los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de
vista ambiental, deberán recibir prioridad especial. En las medidas internacionales
que se adopten con respecto al medio ambiente y al desarrollo también se
deberán tener en cuenta los intereses y las necesidades de todos los países.
Principio
7
Los
Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En
vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio
ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero
diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les
cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías
y los recursos financieros de que disponen.
Principio
8
Para
alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las
personas, los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y
consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas.
Principio
9
Los
Estados deberían cooperar para reforzar la creación de capacidades endógenas
para lograr un desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante
el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, intensificando el
desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre
estas, tecnologías nuevas e innovadoras.
Principio
10
El
mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el
medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la
información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción
de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la
participación del público poniendo la información a disposición de todos.
Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.
Principio
11
Los
Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas ambientales,
y los objetivos y prioridades en materia de ordenación del medio ambiente, deberían
reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas
por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y económico
injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo.
Principio
12
Los
Estados deberían cooperar para promover un sistema económico internacional favorable
y abierto que llevara al crecimiento económico y al desarrollo sostenible de
todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la
degradación ambiental. Las medidas de política comercial para fines ambientales
no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable
ni una restricción velada del comercio internacional. Se debería evitar tomar
medidas unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen
fuera de la jurisdicción del país importador. Las medidas destinadas a tratar
los problemas ambientales transfronterizos o mundiales deberían, en la medida
de lo posible, basarse en un consenso internacional.
Principio
13
Los
Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación
y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo, de manera
expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños
ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción,
o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.
Principio
14
Los
Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación
y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que
causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud
humana.
Principio
15
Con
el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente
el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de
daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
Principio
16
Las
autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de
los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta
el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y
sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.
Principio
17
Deberá
emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional,
respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un
impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la
decisión de una autoridad nacional competente.
Principio
18
Los
Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia
que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos
Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a
los Estados que resulten afectados.
Principio
19
Los
Estados deberán proporcionar la información pertinente y notificar previamente,
y en forma oportuna, a los Estados que puedan verse afectados por actividades
que puedan tener considerables efectos ambientales nocivos transfronterizos, y
deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena
fe.
Principio 20
Las
mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y
en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena
participación para lograr el desarrollo sostenible.
Principio
21
Deberían
movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo
para forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y
asegurar un mejor futuro para todos.
Principio
22
Los
pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan
un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido
a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y
prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque
participaran efectivamente en el logro del desarrollo sostenible.
Principio
23
Deben
protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos
a opresión, dominación y ocupación.
Principio
24
La
guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia,
los Estados deberán respetar el Derecho internacional proporcionando protección
al medio ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar para su ulterior
mejoramiento, según sea necesario.
Principio
25
La
paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables.
Principio
26
Los
Estados deberán resolver todas sus controversias sobre el medio ambiente por
medios pacíficos y con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
Principio
27
Los
Estados y los pueblos deberán cooperar de buena fe y con espíritu de
solidaridad en la aplicación de los principios consagrados a esta Declaración y
en el ulterior desarrollo del Derecho internacional en la esfera del desarrollo
sostenible.
TRATADOS FIRMADOS EN RIO DE JANEIRO
Los
tratados firmados en Río de Janeiro fueron dos, negociados fuera del ámbito de
la Secretaría del C.N.U.M.D., en el llamado "Foro Global" del Sector
no gubernamental
(O.N.G.S.).
Esos
tratados fueron:
1.
Convención Marco sobre Cambio Climático Global;
2.
Convención sobre Diversidad Biológica.
A.
Convención
Marco sobre Cambio Clima tico Global
Esta
Convención se denomina así porque parte de sus principios deberán ser
desarrollados por Protocolos. Ha quedado abierta en Río de Janeiro con la firma
de ciento cincuenta y tres países y para entrar en vigor requiere que la
ratifiquen al menos cincuenta países.
Las
principales disposiciones de la Convención
Marco son resumidamente las siguientes:
a)
Admite que los países desarrollados
históricamente han producido y producen más emisiones de gases con efecto
invernadero que los subdesarrollados, pero también que en los próximos años,
estos serán forzados a aumentar sus emisiones actuales, dada su necesidad de
desarrollarse.
b)
Acepta que existe un alto grado de incertidumbre
en la información científica disponible sobre el grado y velocidad del
calentamiento".
c)
La índole mundial del fenómeno hace
indispensable la cooperación de todos los países. Ello llevó a la afirmación de
que existen "responsabilidades comunes pero diferenciadas", porque
las capacidades de los países para enfrentar el problema son diferentes. Todo
ello obliga a los países desarrollados a tomar la iniciativa, que consiste en
adoptar las medidas conducentes a reducir la emisión de gases"
d)
Reitera expresamente principios que ya fueron
adoptados en Estocolmo: el de la soberanía sobre los recursos naturales, y el
de non alterun laedere".
e)
Son reconocidos el papel jugado por las
Conferencias Mundiales de Cambio Climático, la Organización Meteorológica
Mundial y el P.N.U.M.A."
f)
Admite la necesidad de los países
subdesarrollados de acceder a recursos financieros para conseguir un desarrollo
sostenible y admite que éste aumentará su consumo de energía y, por tanto, la
emisión de gases con efecto invernadero".
g)
Propicia un sistema económico comercial
internacional abierto que permita el desarrollo sostenible de los países
subdesarrollados, haciéndoles al mismo tiempo posible la adopción de las medidas
necesarias para prevenir el cambio climático".
h)
Proclama la necesidad de asegurar la producción
de alimentos en "plazo suficiente". Estados Unidos no firmó la
Convención Marco pero manifestó que ya adoptó unilateralmente las medidas.
B.
Convención
sobre la Diversidad Biológica
Esta
Convención es el proyecto que ha sido adoptado por consenso en Nairobi en 1992,
a propuesta del P.N.U.MA. La Convención se propone como objetivo, conservar la biodiversidad,
posibilitar el uso sostenible de sus componentes y repartir equitativamente sus
beneficios. Los países subdesarrollados deben tener acceso a recursos
financieros nuevos y adicionales, y a tecnologías relevantes para poder adoptar
y ejecutar las políticas de preservación de la biodiversidad.
Estados
Unidos se rehusó a firmar la Convención, por considerar que no habían sido cubiertos
numerosos aspectos esenciales, como propiedad intelectual, transferencia de tecnología
y biotecnología, evaluación del impacto ambiental marino, etcétera.
Li
Convención fue firmada por ciento cincuenta y tres países y quedó abierta a la
firma en Nueva York hasta el 4 de junio de 1993. A partir de esta fecha se
puede adherir a la Convención, la cual podrá entrar en vigencia necesita
treinta ratificaciones o accesiones.
CAPÍTULO
II NOCIONES PRELIMINARES GLOSARIO NOMENCLADOR
2.1.
LA BIOSFERA
Al
referirnos a los elementos del medio ambiente debemos comenzar por la mención
de la biosfera, porque es el ámbito natural en el que aparece el hombre y
constituye el elemento primero que condiciona su existencia como ser ético
físico. Los demás factores ambientales tienen el protagonismo del hombre que,
con su actividad, crea valores culturales que deben preservarse como patrimonio
de la humanidad.
La
biosfera está constituida por la capa de suelo, de agua y de aire que rodea el
globo terrestre donde reinan las condiciones necesarias para la vida animal y
vegetal. Ella comprende elementos minerales o abióticos y elementos bióticos
como animales, vegetales y microorganismos.
La
energía indispensable para el funcionamiento de este sistema es aportada por
los rayos solares y es fijada por la clorofila de los vegetales superiores, que
absorbe la energía radiante para ser utilizada en la elaboración de sustancias
químicas orgánicas esenciales para su propia vida y para la de otras especies.
Cada
elemento de la biosfera tiene una función en relación a los otros aportándoles servicios
sin los cuales estos últimos serían a su vez, incapaces de llenar sus propias funciones.
A.
Elementos
abióticos: el suelo, el agua y el aire
La mayor parte de las
especies vegetales obtienen del suelo las sustancias nutrientes y también el
agua de la que necesitan para subsistir. Las degradaciones cuantitativas y cualitativas
del suelo pueden alterar profundamente las condiciones de vida de la flora y la
fauna.
El agua es un componente
esencial del cuerpo de todos los seres vivos. La cantidad de agua necesaria en
cada ecosistema particular, terrestre o acuático, varía de un tipo de medio a otro.
Toda modificación significativa y durable de esta cantidad, por falta o por
exceso, causa modificaciones profundas de las condiciones de vida, y, por lo
tanto, de la fauna y de la flora.
El aire aporta a los
organismos vivos el oxígeno y, para las plantas, el carbono que les es indispensable.
El gas carbónico contenido en la atmósfera constituye un factor determinante del
clima mundial. El exceso de emisiones de gas (monóxido de carbono) a
consecuencia del uso creciente de combustibles fósiles, pone el clima en grado
elevado de toxicidad y en peligro de recalentamiento con el consiguiente
derretimiento de los hielos y glaciares polares que desaparecerían bajo las
aguas.
Existen en la atmósfera
cantidades relativamente pequeñas de algunos gases, fundamentalmente: dióxido
de carbono (CO2), ozono (O3), vapor de agua, metano (CH4) y, recientemente el
hombre ha añadido los halocarburos (CFC).
Toda variación en el
contenido de esos gases, ocasiona cambios en las temperaturas medias de la
Tierra, o sea que ésta puede calentarse o enfriarse, según sea el caso. Por
ello se observa con preocupación el incremento de la concentración de la
mayoría de estos gases, y en particular el dióxido de carbono cuya emisión
excesiva se traduce en monóxido de carbono (CO) que como gas termoactivo se
acumula en las capas exteriores de la atmósfera, absorbiendo y remitiendo
radiaciones infrarrojas que llegan desde la Tierra haciéndolas rebotar hacia
ella, produciendo el llamado "efecto
invernadero". Estas emisiones excesivas de monóxido de
carbono se producen por el combustible quemado por motores (hidrocarburos y
carbón) y también el metano producido por las plantaciones de arroz. Los rayos
solares, al tocar originalmente la superficie terrestre, rebotan hacia la atmósfera
y, por tanto, a causa del efecto invernadero, vuelven a rebotar sobre la
Tierra.
A ello se agrega que están
siendo disminuidos los "sumideros" de dichos gases, es decir los lugares
donde esos gases son absorbidos, disminuyendo en parte el efecto invernadero.
Tales sumideros están
formados, principalmente, por los bosques cuya tala achica los mismos y aumenta
la concentración de los gases.
El calentamiento de la
atmósfera, el suelo y los mares afectan a los ecosistemas y a la vida humana, y
puede obligar a desplazamientos sustanciales de las áreas cultivadas y
habitadas actualmente, con los consiguientes severos trastornos económicos y
sociales. Un efecto adicional del calentamiento global es el derretimiento de los hielos polares y de glaciares en las montañas,
lo que puede producir una suba del nivel del mar, inundando islas y zonas costeras
bajas.
Los rayos solares son
indispensables para la vida porque asignan la fotosíntesis que permite a los
vegetales por medio de la clorofila fijar el carbono.
En la alta atmósfera una
capa de ozono actúa como filtro que impide el paso de los rayos ultravioletas
hacia la biosfera evitando sus efectos nocivos para la vida.
Es un error corriente
asociar este tema con el cambio climático (efecto invernadero). El debilitamiento de la capa de ozono se
produce por las emisiones
al aire de ciertos gases contaminantes, aerosoles que actúan
sobre el ozono y pueden llegar a destruir este filtro natural por
adelgazamiento de la capa del mismo, impropiamente aludido como agujero de ozono.
B.
Elementos
bióticos: las especies
Las especies son los
organismos vivos que pueblan nuestro planeta, comprendiendo millones de
especies de plantas, de animales y de microorganismos. Cada especie está compuesta
de individuos que poseen caracteres semejantes y son capaces de reproducirse y transmitir
estos caracteres a sus descendientes. Estos caracteres son determinados por un patrimonio
genético propio de cada especie, o sea los genes que portan los cromosomas de los
individuos que forman parte de ella. Cuando una especie se extingue, su
patrimonio genético desaparece con ella.
La intensificación de las
actividades humanas en el curso de los últimos decenios y, en particular, la
destrucción o la fragmentación de los hábitat naturales, que es su consecuencia,
crea el riesgo creciente de hacer desaparecer la diversidad genética de la biosfera.
2.2.
LA ECOLOGÍA
Es
la parte de la biología que estudia las relaciones existentes entre los
organismos y el medio en que viven. Proviene del griego oikos (casa o lugar donde se vive) y
logos
(ciencia, estudio o tratado).
Cuando
se emplea por primera vez, en el año 1866, la palabra ecología se limita al
estudio de los animales y vegetales en su medio, con exclusión del hombre.
Mientras que la expresión environnement,
usada posteriormente, toma en consideración al hombre en su medio natural y
artificial, la ecología solamente se refiere a los animales y a los vegetales.
El
término ecología tiene un carácter científico indiscutible, mientras que
l'environnement que equivale, como hemos dicho, a medio ambiente, tiene un
contenido mucho menos preciso y más abarcativo pues se refiere especialmente al
hombre en su relación con el medio en que vive y el cual condiciona su
existencia en el marco de los elementos ecológicos dominantes.
Más
allá de su significación estrictamente científica, el término "ecología" es
empleado por la opinión pública expresando, primero, el movimiento de ideas
ligado a la protección de la naturaleza, y, después, el movimiento político que
lo ha prolongado a través de organizaciones internacionales como Greenpeace y
los llamados partidos verdes en defensa de la naturaleza. Los ecologistas
son los representantes militantes de estos movimientos políticos, mientras que
los ecólogos son los científicos que
estudian los elementos de la biosfera y sus procesos de transformación con
igual sentido conservacionista.
Hay
toda una serie de palabras surgidas de la ciencia ecológica que han hecho su
ingreso en el mundo jurídico por el sesgo del Derecho Ambiental.
Así,
el nicho ecológico o hábitat es el medio donde
vive una especie definida por su comportamiento alimentario, reproductor y territorial.
Un biotopo es
el soporte inorgánico o abiótico de una especie y comprende el sustrato
(suelo, agua, etc.) y también los factores físico-químicos (temperatura, luz, concentración
iónica, etc.).
La biocenosis
o elemento biótico es
un conjunto de especies animales y vegetales que coexisten en un biotopo
determinado y constituyen con éste un "ecosistema" presentando una cierta
homogeneidad y manteniendo lo que se denomina "equilibrio
ecológico".
2.3.
LOS ECOSISTEMAS
Las
especies vegetales forman entre ellas asociaciones que dependen estrechamente
de las características físicas y químicas del suelo y del agua, de la altitud,
de la latitud, del clima, etcétera. A estas asociaciones vegetales corresponden
especies animales que se nutren de las plantas que las componen. Esos
herbívoros son a su vez consumidos por carnívoros. Que son ellos mismos las
presas de otros carnívoros y así seguidamente hasta la cúspide de la pirámide
alimentaria.
El
conjunto de los elementos abióticos y bióticos presentes en un espacio
determinado, constituyen una unidad natural firmando un ecosistema.
La
destrucción de los medios naturales o ecosistemas, arrastra la desaparición de
las especies que de ellos dependen. En
razón de ello debe actuarse con mucha prudencia en la construcción de barreras
artificiales, tales como las autopistas, los ferrocarriles y los canales, que
pueden modificar considerablemente la estructura de un ecosistema impidiendo
los desplazamientos de animales.
2.4.
LOS PROCESOS ECOLÓGICOS
Los
procesos ecológicos comprenden todos los procesos físicos y químicos así como
las actividades biológicas de los animales y las plantas que tienen influencia
sobre el estado de los ecosistemas y contribuyen al mantenimiento de su
integridad, de su diversidad y, en consecuencia, de su potencial evolutivo.
Constituyen elementos del medio ambiente tan importantes como los demás porque
su alteración puede tener por consecuencia la
desestabilización completa de los ecosistemas.
Las
actividades humanas que amenazan los procesos ecológicos son numerosas. Han sido clasificadas en varios grupos.
a)
La alteración de los elementos minerales y
orgánicos, produciendo un empobrecimiento del sistema.
b)
Las perturbaciones físicas, especialmente del
ciclo hidrológico por la construcción de diques que afectan el régimen de las
aguas reduciendo la diversidad de los hábitats acuáticos.
c)
La destrucción de la capa vegetal de la
superficie terrestre que afecta la naturaleza y la fertilidad de los suelos, el
ciclo hidrológico y la diversidad biológica.
d)
La introducción de especies exóticas como ratas,
conejos, cabras, peces, etcétera, que causa la desaparición de numerosas
especies, en particular en las islas y los lagos
e)
La utilización de productos tóxicos cuyos
efectos pueden hacerse sentir a gran distancia
f)
La destrucción de especies claves, predadores en
la cúspide de la pirámide alimentaria.
g)
La prevención de los ciclos de fenómenos naturales,
como las inundaciones y los incendios.
Cuando
las actividades humanas pueden producir consecuencias futuras irreversibles e irreparables
en el proceso ecológico, la prudencia se impone y debe hallar su expresión en el
derecho. Las víctimas de la destrucción de los recursos genéticos, de la
desaparición de los grandes ecosistemas, como las selvas tropicales, de la
alteración de la capa de ozono o del aumento del gas carbónico en la atmósfera,
serán las generaciones que vendrán.
Las
generaciones actuales deben legar a las generaciones futuras el patrimonio
heredado de las generaciones precedentes y, por lo tanto, los bienes del medio
ambiente deben ser administrados de manera que se mantengan intactas sus
características esenciales.
2.5.
LA NATURALEZA
Es
todo lo que ha sido creado por Dios y no ha sido directamente objeto de una intervención
humana. Se sabe que hoy la naturaleza salvaje no existe prácticamente, y no hay
siquiera un lugar en el mundo que directa o indirectamente no haya sido modelado
por el hombre en el curso de la historia.
La
idea de Naturaleza, sin embargo, se halla fuertemente arraigada en la mente
humana y corresponde a una aspiración profunda del hombre de reencontrarse en
sus fuentes.
Hay
algo de metafísico o místico en la idea de Naturaleza que preserva su carácter
sagrado, lo cual ha contribuido grandemente al desarrollo del concepto del
medio ambiente a través de la protección o la conservación de la naturaleza.
2.6.
LA CALIDAD DE VIDA
La
fórmula se ha convertido en una especie de complemento necesario del medio
ambiente.
Ella
expresa la voluntad de una búsqueda de calidad más allá de lo cuantitativo, que
es el nivel de vida. Es
decir que el medio ambiente concierne no solamente a la Naturaleza sino también
al hombre en sus relaciones sociales, de trabajo y de descanso. Hoy es motivo
de preocupación de los gobiernos, la regulación del tiempo en el trabajo, los
descansos, los entretenimientos populares, los deportes y el turismo.
La
calidad de vida habrá de funcionar como parámetro de las condiciones mínimas
que debe tener el medio físico, entendido éste en un sentido amplio,
relacionándose con los recursos naturales, pero implicando también sensaciones
sicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza del paisaje,
la tranquilidad del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social.
La
noción de calidad de vida ha aparecido como objetivo fundamental de la política
de conservación de los recursos naturales y la protección del ambiente, desde
las primeras reuniones internacionales que se han preocupado por estas
cuestiones. Así entre los principios sancionados en la Conferencia de
Estocolmo, se incluye en primer lugar la declaración de que: "El
hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad, y al disfrute
de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar
una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras".
Desde
el surgimiento de la preocupación por la calidad de vida, ésta aparece
íntimamente ligada a la protección del medio y con los elementos básicos de la
biosfera.
El
programa de trabajo de la Comisión de la C.E.E. para 1988, expresa: "El
ámbito del medio ambiente representa el marco indispensable para el
mantenimiento y la mejora de la calidad de vida".
Parece
obvio señalar que las sensaciones y satisfacciones que constituyen lo que se ha
dado en llamar la "calidad
de vida" supone previamente el cumplimiento por parte del Estado de sus
funciones esenciales para satisfacer las necesidades básicas de alimentación,
vivienda, salud y educación a través de servicios públicos adecuados que
lleguen a los sujetos que no están en condiciones de proveerse por sí de tales
recursos.
2.7.
EL MARCO DE VIDA
Más
alejado de la ecología, el marco de vida es en realidad un sinónimo de medio
ambiente en sentido arquitectónico y urbanístico. Comprende todo lo que constituye el territorio
del hombre como individuo, y abarca a la vez el medio ambiente social en los
grupos familiares que lo rodean, así como la arquitectura habitacional en los
centros donde conviven.
2.8.
EL PAISAJE
Es
la impronta del hombre sobre la naturaleza y constituye un conjunto de
elementos naturales y seminaturales, de plantaciones, de árboles, de cultivos,
de edificios y otras construcciones como monumentos, caminos y puentes, que
resultan de la ocupación humana del territorio durante centenas de años.
Lo
que se busca preservar en el paisaje es, sobre todo, la armonía entre los
diferentes elementos que lo componen, que puede ser desfigurada por otras
construcciones o plantaciones inadecuadas o impropias.
2.9.
EL PATRIMONIO AMBIENTAL
Esta
terminología busca introducir un elemento jurídico esencial en la conservación
del medio ambiente, y, en efecto, se acude a la idea de una herencia legada por
las generaciones que nos han precedido y que debemos trasmitir intacto a las
generaciones que nos seguirán.
Es
así que incumbe al conjunto de la colectividad preservar o tutelar el
patrimonio ambiental que comprende
el patrimonio biológico, el patrimonio cultural, el patrimonio arquitectónico o
urbano, el patrimonio rural, y el patrimonio que conforman los ecosistemas regionales
que exhiben las bellezas naturales en los llamados parques nacionales.
2.10.
EL DESARROLLO SUSTENTABLE
Es la unión o el lazo entre el medio
ambiente y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo
basándose en una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las
necesidades actuales y futuras de la sociedad.
En
1983 se creó una Comisión de Expertos cuya denominación oficial fue World
Comisión on Environment and Developement más conocida por el
nombre de su presidente la señora Gro Harlem Brundtland, Primer
Ministro de Noruega y Ministro del Ambiente de ese país, que
después de significativos estudios sobre el ambiente y el desarrollo, dio a
conocer su informe en abril de 1987 donde se formuló la propuesta de un
desarrollo sustentable, definiéndolo como "el desarrollo que satisface las necesidades de la
generación presente sin comprometer las posibilidades de las futuras
generaciones para satisfacer las suyas”.
Esta
publicación se hizo en varias lenguas bajo el título "Nuestro futuro común" (Our common concert en
inglés y Notre avenir á tous en francés) y el principio así definido ha sido
asumido con entusiasmo no sólo por las organizaciones ambientalistas, sino
también por agencias internacionales y numerosos gobiernos desde los más ricos
hasta los más pobres.
Existe,
por lo tanto, la responsabilidad de preservar para las generaciones futuras un
medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso, haciendo
frente a los desbordes de una tecnología desenfrenada y al crecimiento de la
población con sus secuelas de enormes presiones ecológicas sobre el medio
natural.
La sustentabilidad es requerida en
cuatro áreas:
1.
Área
ecológica:
que tiene tres requisitos, (1) mantener los procesos
ecológicos que posibiliten la capacidad de renovación de plantas, animales,
suelo y aguas; (2) mantener la diversidad
biológica animal y vegetal; (3) mantener los recursos
biológicos en un estado que permita su capacidad de regeneración.
2.
Área
social: que permita la igualdad de oportunidades entre los miembros de
la sociedad y estimule la integración comunitaria. Sus requisitos son, (1) respeto de la diversidad de
valores culturales; (2) ofrecimiento de
oportunidades para la innovación y renovación intelectual y social; (3) afianzamiento del poder
individual para controlar sus vidas y mantener la identidad de sus comunidades,
lo que implica la participación ciudadana en la tarea de decisión y en la
gestión ambiental; (4)
asegurar la satisfacción adecuada en las necesidades de vivienda, salud y
alimentación.
3.
Área
cultural: que preserva la identidad cultural básica y reafirma las formas
de relación entre el hombre y su medio interesa especial, pero no únicamente,
en los países donde hay comunidades aborígenes.
4.
Área
económica: consistente en la capacidad de generar bienes y servicios,
usando racionalmente los recursos naturales, humanos y de capital, para
satisfacer las necesidades básicas. Los requisitos de la sustentabilidad
económica son: (1) eficiencia, que implica la internalización
de los costos ambientales; (2) consideración de todos los
valores de los recursos: presentes, de oportunidad y potenciales incluso los
culturales no relacionados con el uso; (3) equidad dentro de la
generación actual y respeto de las generaciones futuras.
2.11
EL DAÑO AMBIENTAL
Toda
actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental
causa un daño social por afectar los llamados "intereses
difusos" que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no
tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto en particular, sino de
un interés general o indeterminado en cuanto a su individualidad.
El
daño así ocasionado es llamado por algunos autores "daño
ecológico" pero
en realidad es más apropiado llamarlo "daño
ambiental" por
ser más abarcativo y comprensivo del ecológico, reservando aquella expresión
para el daño que ataca los elementos bióticos y abióticos de la biosfera.
Debemos,
sin embargo, aclarar que "daño ambiental" es una expresión
ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio
ambiental que es común a una colectividad, en cuyo caso hablamos de "impacto
ambiental", sino
que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par
ricochet) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un
daño particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para
accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial
o extra-patrimonial que le ha causado.
El
impacto ambiental adquiere
real importancia en su formulación moderna como un proceso por el cual una
acción que debe ser aprobada por una actividad pública y que puede dar lugar a
efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática
cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder
o no su aprobación.
La auditoría
del medio ambiente o evaluación del
impacto ambiental (E.I.A.), tiene
por objeto apreciar en un momento dado, el impacto que todo o parte de la
producción de una empresa es susceptible de producir o generar directa o
indirectamente en el medio ambiente.
2.12
EL CAMBIO CLIMÁTICO GLOBAL
El
cambio climático global, o sea en toda la tierra, se
produce por el efecto invernadero, causado por la acumulación en
las capas exteriores de la atmósfera de gases llamados “termo-activos”.
Cuando hemos tratado "La biosfera" (2.1) nos referimos a
"Los elementos abióticos" y en
particular al exceso de emisiones de gas (monóxido de carbono) que pone al
clima en peligro de recalentamiento. Dijimos entonces que es un error corriente
asociar este tema con el problema que crea el debilitamiento de la capa de
ozono.
Parece
oportuno reflexionar sobre las investigaciones de Ralph Toumi,
un físico del Imperial College de Londres, según las cuales
la progresiva destrucción de la capa de ozono incrementa la cantidad de luz
solar que las nubes devuelven al espacio y esto provoca el enfriamiento
progresivo de nuestro planeta. La capa de ozono protege a la Tierra de los
rayos ultra-violetas emitidos por el sol, que pueden provocar cánceres de piel
y el debilitamiento del sistema inmunológico, además de perjudicar gravemente a
la agricultura.
Sin
embargo, según las investigaciones de Toumi parece ser que el deterioro de la
capa de ozono podría paliar las consecuencias del llamado "efecto
invernadero", es decir, el progresivo calentamiento de la Tierra provocado
por un exceso de dióxido de carbono en la atmósfera. El deterioro de la capa de
ozono estaría directamente relacionado con la formación de nubes que impiden la
penetración de la luz solar en la atmósfera de la Tierra.
Los
rayos ultravioletas, afirma este estudio, inducen a una reacción por la que
generan radicales hidroxilos (O.H.). Estos radicales, a su vez, provocan la creación
de las nubes brillantes que devuelven una cantidad mayor de luz solar al
espacio.
CAPÍTULO
III FUNDAMENTACIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO AMBIENTAL
3.1.
EL AMBIENTE COMO OBJETO DEL DERECHO
Al
tratar de esta nueva rama del Derecho, preferimos referirnos directamente al Derecho
Ambiental, en vez de mencionar Derecho del Medio Ambiente.
Hemos
expresado antes (Cap. I-1.1) que aludir al "medio ambiente" era una
práctica lingüística poco ortodoxa que utiliza acumulativamente expresiones
sinónimas o, al menos, redundantes. Aceptamos al comenzar el tratamiento de
esta cuestión incurrir en ese defecto lingüístico, dada la recepción que la
expresión "medio ambiente" tiene en el uso cotidiano de nuestro
lenguaje, precisamente para significar el conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan
la vida del hombre. Ahora, que vamos a abordar el tema desde la
perspectiva
jurídica o sea, de la ciencia del
Derecho, emplearemos la expresión "ambiente"
y "ambiental"
con todo su rigor conceptual, lo que permitirá una mejor comprensión de la materia
y su correlación con los desarrollos alcanzados bajo esa denominación en otras legislaciones,
o sea environnement (en francés), environment (en inglés) y unwelt (en alemán).
Aclarada
esta cuestión semántica, debemos dejar en claro si la expresión Derecho
Ambiental equivale
a la expresión "derecho ecológico".
En este sentido creemos que ambas expresiones no son identificables entre
sí. La primera conduce a
un tratamiento más abarcativo de la materia, en tanto que la segunda la limita a los
ecosistemas naturales.
El
concepto de ambiente comprende toda la problemática ecológica general y, por supuesto,
el tema capital resulta ser el de la utilización de los recursos naturales que
se encuentran a disposición del hombre en la biosfera. Pero aunque el ambiente
sea una parte de la naturaleza y se busque una política de tutela ambiental en
su totalidad, existen múltiples estrategias proteccionistas sectoriales que van
más allá del ámbito puramente natural y persiguen preservar la obra humana en
sus aspectos estéticos, paisajísticos, urbanísticos, etcétera, con miras a
asegurar una buena calidad de vida y una sana utilización de los recursos y de
la obra cultural para legarlos a las generaciones futuras.
3.2.
CARACTERES DEL DERECHO AMBIENTAL
El
Derecho Ambiental se
estructura sobre principios propios, recién en formación y consiste en la novísima rama de la ciencia jurídica
nacida en los prolegómenos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
hábitat humano, celebrada en Estocolmo en junio de 1972.
Esta
nueva rama hace parte del conjunto del Derecho, pero la unidad de su
problemática y un cierto número de características específicas permiten hablar
de una identidad propia dentro de los sistemas jurídicos. Por lo tanto, está
perfectamente justificado hablar de Derecho Ambiental, señalando sus
características propias.
a)
Carácter
interdisciplinario
La primera de estas
características resulta de la naturaleza interdisciplinaria de todo lo que concurre
al medio ambiente. El Derecho, requiere en este caso, para establecer las necesarias
medidas de protección, las indicaciones y la asistencia de otras disciplinas
que estudian los aspectos físicos, químicos y biológicos del medio ambiente y
que describen los deterioros de la biosfera, los evalúan y proponen las
soluciones que el legislador debe traducir al lenguaje jurídico teniendo en
cuenta, igualmente, los datos que los economistas y sociólogos pueden aportar.
b)
Carácter
sistemático
La segunda característica
es consecuencia del sustrato ecológico del ordenamiento ambiental, frente a la
normativa sectorial de carácter sanitario, paisajístico, defensora de la fauna
y regulativa de las actividades industriales, que impone necesariamente a esta
nueva disciplina un riguroso carácter sistemático. La regulación de conductas
que comporta no se realiza aisladamente, lo que era la tónica de las
regulaciones administrativas precedentes, sino teniendo en cuenta el
comportamiento de los elementos naturales y las interacciones en ellos determinadas
como consecuencia de la intervención del hombre.
c)
Carácter
supranacional
El tercer rasgo esencial
del derecho del medio ambiente es el rol de los factores cuyos efectos
sobrepasan las fronteras de los Estados y destacan la importancia de la
cooperación internacional. Ni el mar, ni los ríos y el aire, ni la flora y la
fauna salvaje conocen fronteras, las poluciones que pasan de un medio al otro,
no pueden ser combatidas sino en un contexto, o, dicho de otro modo, sin la
cooperación de otros Estados.
d)
Espacialidad
singular
Los imperativos ecológicos
hacen que el ámbito espacial de las regulaciones administrativas, se halle en
función del marco más o menos impreciso de los mecanismos de emisión,
transporte e inmisión, cuya singularidad da lugar a subsistemas acotados dentro
del sistema general.
De aquí que el Derecho
Ambiental ponga en conflicto los dispositivos regulatorios que se adopten en
los diferentes espacios en los cuales se desarrollen los fenómenos que impactan
el ambiente.
e)
Especificidad
finalista
Este criterio finalista
tiene por objeto suprimir o eliminar el impacto de las actividades humanas
sobre los elementos o los medios naturales. Con un criterio análogo se ha afirmado
que "el Derecho Ambiental es el sector del orden jurídico
que regla las conductas humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en
la calidad de la vida de los hombres, sobre los procesos que tienen lugar entre
el sistema humano y el medio ambiente".
f)
Énfasis
preventivo
Aunque el Derecho Ambiental
se apoya en un dispositivo sancionador, sus objetivos son fundamentalmente
preventivos.
Cierto que la represión
lleva implícita siempre una vocación de prevención en cuanto que lo que
pretende es precisamente, por vía de amenaza, evitar que se produzcan los
supuestos que dan lugar a la sanción, pero en el Derecho Ambiental la coacción
a posteriori resulta ineficaz por cuanto de haberse producido ya las
consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una
trascendencia moral, pero difícilmente compensará los graves daños ocasionados
al ambiente.
g)
Rigurosa
regulación técnica
La normativa del Derecho
Ambiental contiene prescripciones rigurosamente técnicas, que determinan las
condiciones precisas en que deben realizarse las actividades afectadas. La discrecionalidad
de la administración pública para adaptar las regulaciones a situaciones particulares
y diferenciadas es muy limitada, y lo mismo sucede en la apreciación que los juristas
pueden hacer dentro de los límites y umbrales de las regulaciones técnicas.
h)
Vocación
redistributiva
Uno de los aspectos no
menos importantes del Derecho Ambiental es su intento de corregir las
deficiencias que presenta el sistema de precios, para incorporar a los costos
las externalidades que representan los gastos de instalaciones que eviten la
contaminación. Sea el contaminador el que debe pagar, sea el usuario o el
consumidor, el Derecho Ambiental debe hacerse cargo de esta problemática
aportando los instrumentos normativos adecuados para la efectividad de los
criterios adoptados.
"Una reconciliación
entre la economía y el medio ambiente puede lograrse utilizando las instituciones
de la primera como medio para alcanzar los fines del segundo. El sistema de libre
empresa se dedica a asegurar que todos los costos hayan sido sumados, para que
no ocurran invasiones o violaciones sobre el medio ambiente".
i)
Primacía
de los intereses colectivos
El Derecho Ambiental
es sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente
apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo
sostenible como legado para las generaciones futuras. Ello no excluye, sin
embargo, al derecho privado, cuyo ordenamiento debe atender a las relaciones de
vecindad y a las exigencias particulares de compensaciones y reparaciones en caso
de ilícitos ambientales, ya se trate de responsabilidad objetiva por riesgo o
responsabilidad subjetiva por culpa.
3.3.
CAMPO DE APLICACIÓN
En
la medida en que el medio ambiente es la expresión de las interacciones y de
las relaciones de los seres vivos, incluyendo al hombre, tanto entre ellos como
en relación a su medio, no sorprende que el Derecho
Ambiental sea un derecho de carácter horizontal.
Es
así que esta nueva rama del Derecho alcanza las diferentes ramas
clásicas del derecho público internacional y del derecho público interno.
El derecho público está implicado en cuanto a la tutela ambiental contra el
impacto que produce la actividad del hombre en los elementos naturales y
también contra la agresión que el desarrollo social comporta sobre los recursos
naturales y el propio medio cultural, estético, paisajístico y arquitectónico creado
por la acción humana a través del tiempo.
El
derecho privado está también comprometido en orden a la protección de los
intereses legítimos de las personas individuales, y al reconocimiento de los
derechos subjetivos a la reparación de los daños privados que la actividad
humana sobre el medio ambiente puede causar de rebote a los intereses
particulares de los miembros de la comunidad.
3.4.
LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO IMPLICADAS
a.
El
derecho internacional público
El
derecho internacional público del medio ambiente comporta numerosas
convenciones internacionales, resoluciones obligatorias, algunas de ellas
dictadas por organismos internacionales, y un cierto número de textos no
obligatorios de carácter meramente declarativo.
Las
resoluciones obligatorias de organismos internacionales son relativamente
escasas, pues son muy pocos los órganos investidos de competencia para estudiar
y dictar normas con tal efecto hacia sus miembros. Por el contrario, las
resoluciones no obligatorias que emanan, sea de organismos
intergubernamentales, sea de conferencias internacionales son numerosas e
importantes. Según sus contenidos ellas pueden ser clasificadas en tres categorías:
1.
recomendaciones y directivas,
por una parte, para ser instrumentadas por los Estados miembros con el fin de
alcanzar un objetivo común perfectamente determinado;
2.
por otra parte, programas de acción
colectiva y coordinada, y,
3.
finalmente, declaraciones de principios
cuyos objetivos constituyen aspiraciones para realizaciones futuras,
que delinean los temas prioritarios que serán motivos de debates y
pronunciamientos en reuniones posteriores en circunstancias más apropiadas en
función del progreso cultural, científico,
Tecnológico y social de las
naciones inmediatamente preocupadas por los problemas que afectan a la Humanidad.
b.
El
derecho público interno
El derecho público interno
de cada país, está constituido por las normas legales que cada uno de ellos
dicta o debe dictar en ejercicio de sus poderes de policía de salubridad, seguridad
y bienestar, proveyendo en defensa de sus recursos naturales para la
preservación de la integridad y pureza de los elementos abióticos que
constituyen el suelo, el aire y el agua, así como de los elementos bióticos que
forman las especies animales y vegetales de sus respectivos ecosistemas, así.
como también de los procesos ecológicos que contribuyen al mantenimiento de su
integridad y de su potencial evolutivo.
Incumbe también al derecho
público interno no solamente proteger la naturaleza y el paisaje, sino también
la calidad de vida, el marco de ella en sus expresiones arquitectónicas y
urbanísticas, y en síntesis, el patrimonio ambiental en sus bienes biológicos,
físicos y culturales para que lo reciban intacto las generaciones futuras.
Toda actividad humana
individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental, causa
un daño social por afectar los llamados "intereses difusos" que son supraindividuales,
pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un
sujeto en particular, sino de un interés general e indeterminado en cuanto a su
individualidad.
El daño así ocasionado es
llamado por algunos autores "daño ecológico",
pero en realidad es más apropiado como lo dijimos antes, llamarlo "daño
ambiental" por ser más abarcativo y comprensivo del
ecológico, reservando aquella expresión de "daño
ecológico" para
el que ataca los componentes de la biosfera.
El daño ambiental
ocasionado a los intereses difusos es de la incumbencia de las autoridades
gubernamentales, las cuales en el ejercicio de sus poderes de policía que antes
hemos mencionado, deben preservar la calidad de vida del hombre, su existencia,
su salud, su integridad física y moral y sus valores culturales.
Para lograr esos fines el
Estado debe dictar las normas legales pertinentes en el ámbito de sus
competencias nacional, provincial y municipal, según los casos y hacerlas
cumplir por medio de la pertinente autoridad administrativa o judicial, en su
caso.
La legitimación para actuar
en estos casos está dada por medio de acciones populares o de clase, a través
de los llamados defensores del pueblo u ombudsman, de las organizaciones representativas
de intereses comunitarios debidamente reconocidas, o con el criterio amplio e
indefinido que habilita para ejercer la acción al "afectado", como
veremos más adelante.
c.
El
derecho privado Interno
La protección de los
individuos contra el "daño ambiental" o sea el perjuicio que se les puede
causar personalmente, como miembros de la comunidad cuyo medio ambiente resulta
impactado por la actividad humana, se halla estructurada por el reconocimiento legal
de los derechos subjetivos que amparan los intereses legítimos de las personas.
Si estos intereses legítimos son afectados por el ataque a los bienes jurídicos
materiales o corporales o inmateriales de una persona, ésta goza de la facultad
de actuar para hacer cesar la acción ilícita y obtener la reparación del daño.
Los bienes jurídicos inmateriales constituyen los derechos de la personalidad
en la técnica del derecho y no son otros que los derechos humanos en el
lenguaje universal de la Humanidad.
CAPÍTULO
IV TUTELA DEL AMBIENTE
4.1.
FACTORES SUSCEPTIBLES DE TUTELA
La
tutela del ambiente consiste básicamente en las regulaciones que el Derecho
debe imponer a las actividades humanas, susceptibles de impactar sobre los
elementos naturales y culturales que constituyen el entorno dentro del cual
aquéllas se desarrollan. El impacto es siempre un concepto negativo en el
sentido de que su efecto es el de destruir o deteriorar por contaminación las
condiciones naturales que hacen a la viabilidad o sea la existencia normal del
hombre sobre la Tierra.
4.2.
INTERVENCIÓN DEL ESTADO
Esta
intervención tutelar del Estado debe ser acotada dentro de los límites que la
justifican y la hacen necesaria, sin excederlos al punto de coartar la libertad
del individuo para desarrollarse en la sociedad y así lograr los objetivos de
bienestar y progreso de la Humanidad.
4.3.
CARACTERES DE LOS FACTORES TUTELADOS
No
todos los factores naturales deben estar sometidos a la tutela específica del
Derecho Ambiental. Sólo aquellos que tengan una decisiva importancia para el
hombre y el resto de los seres y sean susceptibles de intervenciones
homologables, se integrarán en este núcleo especialmente protegido, cuyos
componentes tienen los siguientes caracteres.
a.
Trascendencia básica para la vida, en cuanto a
que sin ellos sería imposible la existencia en la biosfera.
b.
Comportamiento dinámico, en cuanto a que se
integran en los distintos sistemas naturales de los que forman parte,
interaccionando a su vez entre sí.
c.
Posibilidad de que la incidencia sobre ellos de
conductas humanas de fundamentación económica excedan de su capacidad de
autorregulación.
d.
Énfasis preventivo y subsidiariamente represivo
y compensador.
Estos
parámetros están referidos especialmente a dos sistemas fundamentales, el del
agua y el del aire, a través de los cuales pueden transmitirse agresiones de
muy diversa índole: sonoras, radiactivas, etcétera.
Cabe incluir las medidas que afectan la degradación de los suelos como los
afectados por la explotación de canteras, excavaciones mineras, desertificación
de superficies de cultivo, talas de bosques, etcétera.
4.4.
FACTORES CONEXOS
Existen
una serie de nociones relacionadas con el medio ambiente y que corresponden al campo
de las ciencias sociales: calidad de vida, entorno humano; al campo de las
ciencias naturales: recursos naturales, ecología, sistemas naturales; o mixtas:
medio ambiente industrial, paisaje, espacios verdes.
A) Calidad de vida
Es
un criterio valorativo, que es actualmente muy tenido en cuenta a partir de la Conferencia
de Estocolmo y que ha sido erigido a la categoría de un derecho fundamental de
la persona como derecho al bienestar en un ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano, más allá de lo cuantitativo, que es el nivel de
vida.
B) Recursos naturales
Se
deben tomar en cuenta los recursos renovables y los no renovables. los primeros
incluyen principalmente la energía solar y después los componentes básicos
apoyados en ella y que hacen posible la vida en la biosfera. Los recursos
naturales no renovables son los inertes incluidos en la litósfera o en los
mares que por su accesibilidad y posibilidad de explotación tienen relevancia
económica. Existen otros recursos no renovables que en un periodo relativamente
corto se agotarán, como los hidrocarburos que hoy sustentan la vida económica
de todos los países. El criterio hoy generalizado del desarrollo sustentable
aconseja una utilización razonable de los recursos naturales para preservarlos
como herencia para las generaciones futuras.
4.5.
EL INTERÉS DEL PUEBLO (USUARIO) POR LA PRESERVACIÓN AMBIENTAL
Para
conocer hasta dónde alcanza el interés de la población, como usuaria del medio ambiente,
es ilustrativo el estudio realizado en Francia, sobre la base de una encuesta popular
con respecto al mejoramiento de las reglas jurídicas existentes. Se advierte
así una cierta despreocupación, que contrasta con los "Libros
blancos" de las asociaciones ambientalistas que expresan una decidida
reivindicación y una remarcable intervención de
los
poderes públicos con fines conservacionistas.
Las
asociaciones y los usuarios tienen tendencia a desentenderse de los modelos
jurídicos existentes para hacer prevalecer sus reivindicaciones, pero ellos
difieren en cuanto a la manera de abordar los problemas de protección.
Las
primeras prefieren una política ambiental que constituya un derecho que
trascienda las fronteras de la apropiación de los bienes que forman el medio
ambiente; los segundos, expresan no muy claramente su derecho de cuidar del
medio ambiente que utilizan, y, por ello mismo, prefieren un derecho de
apropiación exclusivo que no están dispuestos a moderar.
Cualquiera
sea la diferencia entre el requerimiento de las asociaciones y el de los
usuarios, la preocupación por el medio ambiente, que es por lo general
desatendida por el legislador y las autoridades administrativas, debe ser
tomada en cuenta y debe ser un criterio rector de innovación de las reglas
jurídicas.
Las
personas consultadas para la encuesta han respondido en su mayoría que el medio
ambiente es el lugar donde se vive y constituye el medio natural. La mitad de
las respuestas coinciden en que el medio ambiente es un todo. De acuerdo a ello
comprende el medio natural en toda su acepción, pero también abarca las
nociones inmateriales como el silencio, la libertad, el espacio, la emoción
estética y las necesidades naturales de los ciudadanos.
Los
enfoques de los encuestados se centran en lo que constituyen sus actividades habituales.
Para los pescadores y los agricultores, es el medio natural en que viven y trabajan.
Para los que explotan la tierra, el medio ambiente, tiene una connotación patrimonial,
es la herencia que sus antepasados han dejado, pero también es una cuenta corriente
de la cual se puede sacar más allá de las necesidades, y de la que ninguna
reglamentación
o necesidad de protección puede cuestionar el derecho del propietario a su fundo
y a sus rentas. Las personas de esta categoría insisten en la preservación del patrimonio
a través de las generaciones sin admitir una intrusión del derecho. Las demás personas
tienen también un criterio utilitarista del medio ambiente, en particular los
que aprovechan los recursos naturales.
De
acuerdo a lo expuesto, el derecho, la reglamentación, no son deseables en la
opinión de la gente de campo, o que explota artesanalmente los recursos
naturales. Sin embargo, si el derecho es necesario, creen que él debe ser una
"fórmula simple" que puede resumirse "reglamentar sin
prohibir".
Reflexionando
sobre la formulación y la aplicación de normas reglamentarias proteccionistas
del ambiente, la mayoría popular desea medidas complementarias de las cuales
consideran esenciales la "información", la "educación", la
"buena voluntad" de la gente, ya que la protección depende de la
voluntad de todos, por lo cual es necesario "una protección jurídica"
y una toma de "conciencia individual".
4.6.
EL RECLAMO DE LAS ASOCIACIONES PROTECTORAS DE LA
NATURALEZA
Es
importante la tarea que desarrollan las asociaciones que actúan sobre el
terreno, activamente, para la protección de la Naturaleza y la defensa del
medio ambiente.
Estas
asociaciones reconocidas y registradas oficialmente tienen un carácter
representativo de los intereses conservacionistas de los recursos naturales y
del medio ambiente. Sus reuniones suelen ser informales, y se realizan
activamente y aun improvisadamente según los sectores de interés que
comprenden. En la mayoría de los casos tienen un "Libro blanco", que
no es un informe general, sino un conjunto de informaciones de las diferentes comisiones
dentro de sus respectivos ámbitos. A veces, como ocurre en la whole House Commitee
británica, o sea la Comisión plenaria, se realizan reuniones de comisiones
especiales en relación a cuestiones puntuales.
Los
reclamos de estas asociaciones, particularmente en Europa, se pueden resumir en
estos tres temas:
1) La
demanda o reclamo institucional.
La
demanda institucional busca un refuerzo de las estructuras perimidas, o la
creación de nuevas estructuras.
2) La
demanda normativa.
La
demanda normativa persigue fundamentalmente requerir a las asociaciones su
opinión sobre los estudios de impacto (E.I.A.) y la definición jurídica de los
procedimientos sanitarios de prevención
3) La
renovación del status jurídico de los bienes del medio ambiente.
La
renovación del status jurídico de los bienes del medio ambiente, comprende la
totalidad de los bienes naturales clásicos, como el agua, el aire, el suelo, o
genéricamente "los bienes naturales", como los bosques y las selvas,
las minas y yacimientos, etcétera.
Se
comprenden también en los bienes del medio ambiente, lo concerniente al entorno
urbano, rural y arquitectural, ensanchándose así el concepto primitivo de la
"ecología" que solamente comprendía los elementos abióticos de la
biosfera.
CAPÍTULO
V BASES INSTITUCIONALES DE LA NORMATIVA AMBIENTAL
5.1.
EL PODER DE POLICÍA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE
La
protección del medio ambiente no tiene por finalidad el cuidado de la
naturaleza por sí misma, sino el cuidado del hombre y el afianzamiento de su
dignidad, que impone la satisfacción de sus necesidades.
El
desarrollo creciente de la actividad industrial ocasionado por la necesidad de
satisfacer requerimientos perentorios de una población en aumento, que forma
hoy grandes concentraciones demográficas en las proximidades de las grandes
ciudades en busca de trabajo y mejores condiciones de vida de aquellas que
deben soportar en sus pueblos de origen, ha sido la causa del establecimiento
acelerado e improvisado de pequeñas y medianas fábricas en centros urbanos y su
entorno.
La
contaminación ambiental ha sido la consecuencia inmediata y expansiva de este descontrolado
desarrollo, que constituye actualmente un motivo de honda preocupación de gobernantes
y gobernados, ante la marginación de poblaciones que padecen la pobreza, la desnutrición
y las enfermedades.
Corresponde
al Estado adoptar las disposiciones o normas administrativas que regulen tales actividades
en vista de la preservación del ambiente, que le corresponde en ejercicio de
los poderes de policía inherentes a la Nación y a las provincias para proteger
la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud de los habitantes,
como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos
fallos, que definieron ese poder por primera vez (Fallos, t. 1, págs. 150 y
373) hasta aquellos posteriores que declaran que, por regla general, ese poder
corresponde a las provincias y que la Nación lo ejerce en éstas sólo en los
casos en que le ha sido expresamente conferido o es una consecuencia forzosa de
otras facultades constitucionales (Fallos, t. 192, pág. 350).
En
opinión de nuestra doctrina en general la cuestión resulta compleja, ya que el
poder de policía está distribuido entre la Nación y las provincias, aunque se
admite que les corresponde originariamente a estas últimas, por tratarse de una
potestad que se habrían reservado al constituir la unión nacional. Por
excepción le correspondería a la Nación cuando ejerza atribuciones que la
Constitución le ha conferido, ya sea en forma expresa o implícita.
Con
respecto al poder de policía ambiental mucho se ha debatido sobre la
distribución de ese poder entre la Nación y las provincias. Por una parte se
decía que el artículo 104 de la Constitución Nacional de 1853-60 (actualmente,
después de la reforma de 1994, es el art. 121) dispone que las provincias
conservan todo el poder no delegado por ellas al gobierno federal, y que no
existía delegación expresa de facultades en materia de medio ambiente.
Por
otra parte se señalaba que por la interdependencia del ambiente y la movilidad
de los factores degradantes, toda situación de deterioro puede llegar a
comprometer los poderes concurrentes a "la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias" (art. 67, inc. 16, Const.
Nac., 1853-60, actualmente es el art. 75, inc. 18, después de la reforma de 1994)
y "hacer legítimo y necesario su concurso con la posible exclusión de la
autoridad local en caso de incompatibilidad".
Lo
cierto es que esta discusión sobre las competencias del gobierno nacional y de
las autoridades de provincia en materia de poder de policía en orden a la
protección del medio ambiente, ha dado origen a un verdadero caos normativo,
donde coexisten leyes, ordenanzas, reglamentos, etcétera, nacionales,
provinciales y municipales, y no se ha logrado establecer un sistema legal
orgánico de defensa integral del medio ambiente,
mediante
las necesarias regulaciones preventivas y represivas acordes con el desarrollo industrial
y el crecimiento poblacional de nuestro país. El resultado es que no tenemos en
la República Argentina, hasta hoy, una política orgánica e integral pese a que
ésta es la tendencia tanto latinoamericana como universal.
Para
lograr este resultado, se ha buscado la armonización en el ejercicio
concurrente de los poderes de policía entre la Nación y las provincias,
mediante el mecanismo legislativo apropiado del sistema de adhesión. Sin
embargo, no puede decirse que ello hubiese contribuido a obtener una política
ambiental eficiente, actualizada y coordinada.
Ante
la urgencia de una legislación apropiada en defensa del medio ambiente con
alcance nacional, se ha propugnado en la doctrina, una aplicación dinámica y
realista de la Constitución Nacional con método esencialmente actualizado
poniendo a los principios y preceptos constitucionales en relación directa con
las circunstancias actuales de la vida argentina.
5.2.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DESPUÉS DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
DE 1994
A) Nuevos derechos y garantías
La
reforma ha incorporado a la Constitución Nacional los principios universalmente
admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida,
disponiendo en el nuevo artículo 41 que: "Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley.
"Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales".
La
tutela del ambiente tiene actualmente rango constitucional a partir de la reforma,
y es parte del Capítulo Segundo que enumera los "Nuevos derechos y
garantías" en la Primera Parte de la Constitución reformada. Se incorporan
así a la Constitución Nacional los dos postulados universalmente reconocidos,
como la "calidad de vida", más allá del nivel cuantitativo que
asegura el mínimo de la subsistencia, y el "desarrollo sustentable o
sostenible"
que predica la satisfacción de las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras. Al imponer a las autoridades el deber de proveer a la
protección de aquel derecho y a la utilización racional de los recursos
naturales, establece imperativamente el deber de preservarlos mediante el uso
racional de ellos para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos
fueran no renovables.
B) Distribución del poder de policía
ambiental entre la Nación y las provincias
En
los dos párrafos finales del nuevo artículo 41 se dispone que:
"Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección y, a las provincias, las necesarias para complementarías,
sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
"Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos Esta norma de la Constitución reformada es de significativa
trascendencia en orden a los poderes de policía concurrentes de la Nación y las
provincias, en el ejercicio de las facultades que les compete en sus
respectivas jurisdicciones para proteger la calidad de vida de los habitantes
mediante la tutela ambiental asegurar la utilización racional de los recursos
naturales, así como la preservación del patrimonio cultural y de la diversidad biológica
y a la información y educación ambientales.
El
nuevo artículo 41 de la Constitución reformada pone fin al acuciante problema
de las competencias en el ejercicio del poder de policía ambiental. En
adelante, corresponde a la Nación dictar las normas legales necesarias para la
tutela del ambiente en toda la República, que contengan los presupuestos
mínimos de protección. Concurrentemente incumbe a las provincias dictar las
disposiciones necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales, lo cual significa que las infracciones administrativas
a las normas de seguridad preventivas, así como las violaciones a las normas de
fondo que dicte el gobierno nacional, ya sean de carácter represivo o
resarcitorio (penales o civiles) serán juzgadas en las respectivas
jurisdicciones locales donde se hubiesen cometido las faltas o los ilícitos ambientales.
El
Gobierno de la Nación por disposición constitucional asume los poderes de
policía que corresponden a la tutela ambiental en todo el territorio de la
República, para que el Congreso de la Nación dicte la normativa básica que
establezca los presupuestos mínimos de protección del ambiente, de los recursos
naturales, del patrimonio natural y cultural, de la diversidad biológica, de la
información y educación ambiental.
En
concurrencia con esta atribución legislativa fundamental que la reforma constitucional
pone en manos del Congreso de la Nación, las legislaturas provinciales deben
dictar las necesarias normas complementarias de aplicación en sus respectivas
jurisdicciones, de manera de hacer efectiva esa protección constitucional
adecuándola a las modalidades y particularidades del Medio ambiente y
desarrollo propios de cada una de ellas.
Como
lo expresa el convencional Natale, la más importante de las normas de
cumplimiento efectivo, es el tercer párrafo del artículo 41 que deslinda con
precisión el reparto de competencias legislativas, administrativas y
jurisdiccionales entre la Nación y las provincias.
Hasta
la reciente reforma constitucional la Nación había legislado para la Capital
Federal y territorios nacionales. Las provincias por imperio de los poderes
reservados, dictaban sus propias normas de protección o adherían a las
federales. La ley 13.273/48, de bosques y tierras forestales establecía en el
artículo 3º que sometía a sus disposiciones los bosques situados en
jurisdicción federal, y, además los ubicados en las provincias que se acogieran
al régimen. La ley 20.284/73 sobre preservación de los recursos del aire,
también sujetaba a sus normas a la jurisdicción federal y a las provincias que
adhirieran. La ley 22.421/ 81 de protección y conservación de la fauna
silvestre establecía la concurrencia del Estado nacional y las provincias
adherentes. La ley 23.879/90 sobre la evaluación de las consecuencias
ambientales que podría producir en el territorio argentino represas construidas,
en construcción o planificadas, distinguía entre la jurisdicción nacional y provincial.
La ley 24.051/92 de residuos peligrosos establece en su artículo 1º que:
"La generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final
de residuos peligrosos quedarán sujetos a las disposiciones de la presente ley,
cuando se tratare de residuos generados o ubicados en lugares sometidos a
jurisdicción nacional o, aunque ubicados en territorios de una provincia,
estuvieren destinados al transporte fuera de ella, o cuando, a criterio de la
autoridad de aplicación, dichos residuos pudieren afectar a las personas o el ambiente,
más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado...".
Respecto
a esta última ley (24.051/92), nosotros hemos señalado una grave anomalía legislativa
en orden al sistema republicano y federal que estructura la Constitución Nacional
de 1853-60. Los capítulos VII y IX de dicha ley violan el inciso 11 del
artículo 67 de la Carta Magna, en cuanto ella disponía al igual que lo prescribe
el inciso 12 del artículo 75 de la Constitución reformada que es atribución del
Congreso de la Nación "dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, ...sin que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales...".
El
artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, como antes el artículo 67,
inciso 11, impone la unidad de legislación en las materias de derecho común que
comprenden los códigos que enumera, y no es compatible con una legislación que
establezca un régimen especial diferente según la región del país en que se
aplique. Como lo dice Joaquín V.
González,
"el poder de dictar códigos no significa el de legislar dentro del
territorio de las provincias, porque aquellos son la ley común de todo el pueblo
de la Nación, con prescindencia de las divisiones territoriales”.
Ahora
bien, el Capítulo VII de aquella ley ("De las responsabilidades")
dispone en el artículo 45: "Se presume, salvo prueba en contrario, que
todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del
artículo 1113 del Código Civil, modificado por la ley 17.11”, y en el articulo
47 se expresa: "El dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de
responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe
responder...”.
Estas
normas Significan que la ley 24.051 dictada por el Congreso de la Nación como legislatura
local de la Capital Federal (art. 67, inc. 27, Constitución 1853-60 y art. 75
inc 30 Constitución reformada) modifican el régimen común de responsabilidad
civil establecido en el artículo 1113 del Código Civil, agravando la
responsabilidad del dueño o guardián de los residuos peligrosos al crear una
presunción relativa de peligrosidad respecto de la cosa que causa el daño,
presunción ésta que no existe en el derecho común (art. 1113, Cód. Civ. ),
limitando a la vez las defensas del presunto responsable que no puede invocar
la causa ajena para eximirse de responsabilidad como lo autoriza el citado
artículo del Código Civil.
A
su vez el Capítulo IX de la misma ley al referirse al "Régimen
penal", dispone en el articulo 56 que; "Cuando alguno de los hechos
previstos en el artículo, anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia
o, por Impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos u ordenanzas se impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años".
El
hecho cometido en iguales circunstancias en el derecho común (art. 203, Cód. Pen.) sólo tiene pena de multa. Es el caso de
preguntarse si quien comete este delito en Jurisdicción nacional debe sufrir
una pena más grave que la que correspondería a quien delinque cometiendo el
mismo delito en jurisdicción provincial.
No
se expurga esta grave anomalía que atenta contra las facultades propias del
Congreso de la Nación, disponiendo en el artículo 67 de aquella ley que:
"Se invita a las provincias y los respectivos municipios, en el área de su
competencia a dictar normas de igual naturaleza que la presente para el
tratamiento de los residuos peligrosos". Va de suyo que esa invitación no
puede ir más allá de lo que es propio de las competencias locales en el ejercicio
del poder de policía, pero de ningún modo a dictar normas específicas de
responsabilidad
civil y penal que modifiquen el derecho común.
5.3.
Los INTERESES DIFUSOS Y LA TUTELA JUDICIAL DEL AMBIENTE
Consolidados
formalmente los derechos básicos de los individuos, primero los de carácter político
y después los de naturaleza social, la preocupación en el plano de lo jurídico
se centra en las reivindicaciones colectivas en el marco de la problemática
universal que produce la explosión demográfica y las modernas técnicas del
desarrollo como sustento actual y de las futuras generaciones.
La
Humanidad se enfrenta ahora con la cuestión de establecer un ordenamiento
jurídico que regule las relaciones de derecho público y privado tendientes a
disciplinar las conductas en orden al uso racional de los recursos humanos y a
la preservación del medio ambiente con el propósito fundamental de asegurar una
calidad de vida sana y equilibrada y, a la vez,
mantener
un desarrollo sostenible que garantice iguales condiciones para las futuras generaciones.
En
relación a esta problemática la doctrina, inicialmente la italiana y también la
de otros países, ha acuñado la noción de "intereses difusos" que no
constituye aún un concepto acabado y categorizado, sino más bien comporta una
idea fuerza renovadora de la clásica e insuficiente tutela procesal.
"Son
intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos,
en cuanto integrantes de grupos, clases sociales o categorías de personas,
ligadas en virtud de la pretensión de goce por parte de cada uno de ellos, de
una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o
porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a
todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y
globalmente, a los intereses de los integrantes del conjunto comunitario".
Los
intereses difusos, a los que pertenece la protección ambiental, tienen las
siguientes características:
a)
Alcance
colectivo:
Comprometen intereses dignos de respeto de los
distintos individuos miembros de una comunidad, más allá de sus intereses
propios y particulares, de tal modo que se podría decir de ellos que son
intereses supraindividuales.
b)
Defensa
común:
El progreso en la defensa del interés difuso en
pos de la tutela ambiental, aunque fuera ejercida por un solo individuo
afectado o un solo grupo social, debe beneficiar automáticamente a todos los
que están en la misma situación. La decisión jurisdiccional que protege a quien
acciona, se extiende por su fuerza expansiva en forma positiva, a la esfera
jurídica de otros a quienes afecte el mismo problema ambiental, aunque nada
hubieren hecho en favor de la protección del medio que les rodea.
c)
Indiferencia
en relación a los derechos subjetivos:
Obviamente quien acciona en defensa de un
derecho subjetivo, como sería el daño particular que le causa la contaminación
del ambiente provocado por la actividad específica de una persona o personas
determinadas, puede obtener la respuesta judicial adecuada sin invocar los
"intereses difusos" que son alcanzados indiferenciadamente en
relación a un grupo indeterminado.
d)
Debilidad
de los instrumentos procesales de acceso a la justicia:
La tutela jurisdiccional de los "intereses
difusos" no hallan, en general, en el derecho universal, una definida instrumentación
legal en punto a dos cuestiones: la legitimación procesal o calidad de obrar, y
las normas adjetivas del procedimiento adecuado a las necesidades del ejercicio
de una acción expedita y rápida. Es así que esta categoría de intereses, con
ser vitales, tienen una frágil sustentación en el derecho positivo.
5.4.
DIVERSAS TÉCNICAS PARA LA DEFENSA DE LOS INTERESES
DIFUSOS
Los
intereses considerados proyectan frecuentemente sus efectos antes de que se
haya producido lesión alguna en la esfera jurídica de los afectados,
reaccionándose ante simples amenazas, proyectos o avances aún no
materializados, al constatarse que de producirse los efectos combatidos su
rectificación sería difícil o quizás inviable.
Entre
las diversas técnicas de acceso a la jurisdicción para la defensa de los
intereses difusos, se pueden citar las siguientes:
A) Apoderamientos de instancias
públicas
Tales
son los casos en que la ley inviste de representación popular a funcionarios
públicos con autonomía orgánica y funcional para ejercer esta clase de
acciones. Por ejemplo el caso del Defensor del Pueblo u ombudsman.
B) Acción popular
Excepcionalmente,
algunas legislaciones permiten el acceso directo a los tribunales a ciudadanos
aislados que invocan un interés público por la afectación de garantías de goce común
e indeterminado. El criterio de admisibilidad por la Justicia es sumamente impreciso;
pero es considerada la defensa como una actuación personal y a título
individual de intereses generales.
C) El litisconsorcio ocasional
Cuando
un grupo de personas se asocian ocasionalmente para litigar en común, con el
fin de lograr un objetivo que pertenece a todas ellas en la medida en que se
sienten afectadas por las mismas causas. El beneficio de tal mancomunación en
el ejercicio de la acción, les reporta el beneficio del menor costo del
proceso.
D) Asociaciones cualificadas
Existe
legitimación para obrar si la ley reconoce a ciertas asociaciones como órganos representativos
de intereses generales, que alcanzan a determinados grupos sociales ligados por
la necesidad de la defensa comunitaria de algunos sectores.
E) las acciones de clase
Algunos
ordenamientos dan posibilidad de acceso a la Justicia a través de las llamadas
classactions, aceptándose la comparecencia jurisdiccional individual y sin
apoderamiento formal expreso, cuando se invoca la defensa de intereses
compartidos por varios sujetos con trascendencia procesal para todos ellos.
Las
class
actions son de ejercicio frecuente ante los tribunales estaduales de
los Estados Unidos. Tienen su origen en los planteos judiciales que Constituyen
las demandas por clases de personas, cuando la cuestión es de interés común o
general de muchas de ellas, determinando que las partes sean tan numerosas que
resulta imposible traerlas a todas al tribunal y considerar sus casos
separadamente.
Tanto
en la jurisdicción federal como en los tribunales estaduales, la sentencia
dictada en una class action tiene efecto de cosa juzgada con respecto a todos
los miembros de la clase comprometida en el proceso, aunque no hayan
comparecido a la instancia judicial.
En
algunos casos recientes de class actions se ha negado a los
actores individuales su derecho a no estar comprendidos en ellas (opt-outs) o sea la posibilidad de
salir de las class actions.
Este
derecho está implícito en la cláusula del debido proceso de la Constitución y,
sin embargo se niegan a reconocerlo muchos tribunales federales, en razón de
que las class actions se relacionan generalmente con el fenómeno de daños
causados masivamente, es decir, con una implicancia colectiva.
En
los casos más comunes las class actions
se ejercen en las demandas por actos ilícitos extracontractuales (torts) que afectan a un grupo o clase
que reclama compensatory damages, a los cuajes el tribunal adiciona por
decisión de los jurados los llamados exemplary
damages O punitive damage (daños
punitivos) que es una indemnización incrementada, reconocida por encima de lo
que simplemente compensaría el daño patrimonial si ha sido agravado por
circunstancia de violencia, opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa
gravemente imprudente o negligente por parte del demandado.
El
jurado no recibe pautas para la determinación del monto de ese resarcimiento
agravado y, generalmente se tiene en cuenta la capacidad de pago de la parte
demandada. Existe en los Estados Unidos una honda preocupación por los montos
exagerados con los cuales los jurados incrementan la aplicación de los exemplary damages.
La
Corte Suprema Federal de aquel país ha demostrado la trascendencia
institucional que le atribuye a este tipo de decisiones de la mayoría de las
Cortes estaduales.
El
24 de junio de 1994 el Alto Tribunal dictó un pronunciamiento prior history.
Ejerciendo el writ of certiorari expidió un auto de avocación para cerciorarse
de la causa "Honda Motors Corporation v/Karl Oberg", en la cual la
Corte del estado de Oregon dictó una sentencia condenatoria por la cantidad de
u$s 1.000.000 por compensatory damages
incrementado en cinco veces por punitive
damages. La Corte Federal declaró que los punitive damages eran una forma
peligrosa y arbitraria de castigo, y que la Constitución prohíbe actos de
gobierno irrazonables que infrinjan los derechos de propiedad violando el
principio del debido proceso legal sustancial, cuando los jurados reciben
autoridad ilimitada de redistribuir sumas importantes de dinero de unos ciudadanos
a otros (de los condenados a los demandados).
Posteriormente
un jurado de Alaska impuso la multa punitiva más grande en la historia mundial,
a los accionistas de Exxon Corporation
al condenarla a pagar cinco mil millones de dólares, o sea la cantidad de u$s
150.000, a cada uno de los "vecinos" de ese Estado. Ni un centavo de
esta condena se aplicará a la limpieza de la bahía de Prince Williams o para aquellos
que fueron perjudicados por el derrame de petróleo del "Exxon
Valdez", que causó la contaminación de las aguas. El beneficio de esa
cuantiosa condena solamente alcanza a
los
"vecinos" de Alaska representados colectivamente por quien ejerció la
acción de clase, y que no son otros que los que acrediten residencia en ese
Estado.
5.5.
LAS VÍAS PROCESALES DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN
A) Antes de la reforma
constitucional de 1994
El
tema relativo a la instrumentación legal de las vías procesales para tener
acceso a la jurisdicción y obtener la tutela pública del medio ambiente, es
cuestión que ha motivado controversias que no han tenido adecuada respuesta
legislativa en nuestro país, habida cuenta de que los llamados "intereses
difusos" han sido siempre vistos con desconfianza por la doctrina
civilista la cual ha puesto énfasis en la protección de los intereses particulares
y fundamentalmente patrimoniales, configurando los derechos subjetivos o sea aquellos
intereses legítimos a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere la
facultad de actuar en su defensa.
Se
ha dicho que nuestro derecho administrativo ha venido ciñendo las situaciones subjetivas
dignas de tutela dentro de la clásica trinidad de "derecho subjetivo,
interés legítimo e interés simple". Si allí se cierra el espectro, parece
que la categoría tan defendida en la doctrina y el derecho comparado de los
intereses difusos o colectivos queda afuera. Se afirma incluso que no existe o
que carece de recepción en el Derecho argentino. El mismo autor en un
comentario más reciente, expresa "...más allá de las incriminaciones que
la ley haga o pueda hacer a quienes causan daño al medio ambiente, al
equilibrio ecológico, al ecosistema, etcétera, ya no es posible a estas horas
dejar librado el derecho ambiental al entretenimiento académico. Está en juego
la salud, la vida, la subsistencia de la especie humana y muchas cosas más
relacionadas con la vida biográfica de los seres humanos".
Continúa
expresando el autor citado, "Aparecen también los intereses difusos, ésos
a los que tantas veces se los considera meros intereses simples, sin categoría
ni identidad propia porque, como relativamente nuevos que son, no tuvieron a su
tiempo un casillero independiente y autónomo en el derecho administrativo. Y
como para muchos lo que no está en las leyes no existe, los intereses difusos
no existen".
Dice
el autor que estamos citando, "Por más que en la defensa del ambiente
prediquemos la presencia de intereses difusos, no cabe duda de que en numerosos
casos, la contaminación y el perjuicio repercuten en la salud de las gentes. Y
la salud, ya no es un interés difuso, sino un derecho personal-personalísimo de
cada uno, bien que lo sea de todos". Propugna una interpretación del
artículo 33 de la Constitución Nacional dinámica actualizada, sintonizada con
las necesidades más urgentes de la vida contemporánea, y apela al
"activismo judicial que tiene un protagonismo en esto que no debe
rehuir".
Compartimos
la idea de que la salud, así como la vida, merecen la mayor protección. Sin embargo,
estos son bienes jurídicos extra patrimoniales que la ley tutela como intereses
legítimos y por ello constituyen derechos subjetivos que confieren el Poder de
actuar en defensa de ellos. La calidad de vida es, sin duda un derecho
subjetivo personalísimo que depende de la preservación del ambiente para que
todos los habitantes puedan gozar de un medio sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano, sin embargo la necesidad de tutelar el ambiente constituye
un interés difuso, o sea de aquellos que pertenecen a una pluralidad de sujetos
indeterminadamente, pero que no les afecta a cada uno de ellos directa y
personalmente.
En
virtud de ello creemos que no se puede derivar por vía de interpretación del
artículo 33 de la Constitución Nacional la existencia de un derecho subjetivo a
la calidad de vida, aunque, va de suyo, que al no estar enumerado en la
Constitución Nacional no debe entenderse como negación del derecho de cada
habitante a gozar de un ambiente, sano y equilibrado, apto para el desarrollo
humano.
La
tutela del ambiente continúa siendo un interés difuso.
La
solución no consiste en categorizarlo como un derecho subjetivo, sino en
establecer institucionalmente la
legitimación
procesal representativa de la comunidad de intereses plurales e indeterminados que
se afectan con el fin de promover administrativa o judicialmente su acceso a
las instancias pertinentes para su defensa, así como instaurar la vía procesal
adecuada para llegar a ese resultado.
En
uno de los primeros trabajos orgánicos sobre esta materia el doctor Guillermo J. Cano, propuso
los medios procesales e institucionales que debían ser considerados para la formulación
de la legislación adecuada para la tutela ambiental".
En
primer término estima necesario el reconocimiento o legitimación de la calidad
de obrar, esto es, del derecho de accionar judicial o administrativamente, a
entidades cívicas o a "cualquiera del pueblo" en interés de la
protección ambiental, como un instrumento indispensable para contribuir a la
efectiva aplicación de la legislación ambiental.
Expone
de lege
ferenda algunos de los principios de derecho ambiental interno que debieran
ser el sustento de una normativa futura.
·
El principio de quien por acción u omisión
deteriora el entorno debe cargar con las consecuencias patrimoniales de su
acto, debe presidir las relaciones individuales al respecto. Las consecuencias
patrimoniales deberán consistir no sólo en el resarcimiento de los daños
causados, sino en la carga del costo de los trabajos e instalaciones necesarias
para prevenir o corregir el deterioro ambiental, esto es la obligación de
recomponer.
·
El bien jurídico protegido - "derechos
ambientales" -no sería sólo el mensurable en términos monetarios, sino
también la salud y los valores culturales, estéticos y recreativos.
·
Para reconocer título para mover la acción
protectora o resarcitoria de los derechos ambientales, no debería ser requerida
la prueba de una lesión individualmente sufrida o esperada, debiendo bastar la
del daño objetivo al contorno como bien de disfrute colectivo.
·
Los delitos contra el entorno o los derechos
ambientales deberían ser definidos como formales, y no deberían requerir la
prueba de la intención dolosa ni del daño ocasionado (responsabilidad objetiva
y presunción absoluta del perjuicio).
·
Las acciones civiles en el ámbito del derecho
ambiental deberían ser sumarias y su procedimiento impulsable de oficio.
En
un fallo verdaderamente creativo y premonitorio, expresión del moderno concepto
del activismo judicial, un tribunal de la provincia de Mendoza declaró que
"es procedente recurrir a la acción de amparo para brindar efectiva
protección a los intereses colectivos e impedir que la acción u omisión del
Estado o de los particulares hagan ilusoria la efectividad de las garantías
constitucionales". Se expresa en el mismo fallo que "para resolver la
cuestión acerca de la legitimación de quienes requieren protección
jurisdiccional para los intereses colectivos por su pertenencia indiferenciada
a un número indeterminado de personas, las técnicas clásicas de protección
jurisdiccional se revelan ineficaces, tal vez porque están imbuidas de un
criterio excesivamente individualista y patrimonial de la juridicidad".
B) Después de la reforma
constitucional de 1994
a)
Las normas constitucionales implicadas
La
reforma ha incorporado a la Constitución Nacional de 1853-60, los principios universalmente
admitidos como derechos humanos en lo concerniente a la calidad de vida, cuando
dispone en el artículo 41 que "todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...". También ha
quedado incorporado el principio del desarrollo sustentable, al disponer el
mismo artículo a continuación "y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras...". A continuación dispone el mismo artículo: "Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales".
Finalmente
la misma norma constitucional hace el deslinde de competencias legislativas, administrativas
y judiciales entre la Nación y las provincias, a lo cual nos hemos referido en el
párrafo 5.2-B.
b)
Operatividad inmediata de las nuevas normas constitucionales
Los
derechos enunciados en el citado artículo 41 de la Constitución reformada son, concretamente:
el derecho de todos los habitantes de la Nación a gozar de un ambiente sano, y
el de las generaciones futuras a recibir la herencia de un patrimonio ambiental
que les asegure igual tratamiento como seres humanos. Estos enunciados
constituyen intereses difusos o supraindividuales que protegen a una pluralidad
de sujetos indeterminados en su individualidad, pero que pertenecen a grupos
sociales que gozan de idéntica prerrogativa tutelar en cuanto a la preservación
del medio ambiente.
Estos
reconocimientos, genéricamente formulados, llevan implícitos el derecho
subjetivo de cada miembro de la sociedad a una buena calidad de vida presente y
futura.
Dentro
de la metodología constitucional, el artículo 41 es parte del nuevo Capítulo
Segundo que se refiere a "Nuevos derechos y garantías", y forma con
el Capítulo Primero, que enuncia "Declaraciones, derechos y
garantías", la Primera Parte de la Constitución reformada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los casos "Siri" y "Kot" (Fallos, 239-459 y Fallos,
241-291), ha sostenido que "las garantías individuales existen y protegen
a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias".
La
afirmación de esta doctrina por el más Alto Tribunal de la Nación, eleva a la
categoría de norma constitucional aquel
principio según el cual los derechos subjetivos declarados en la Constitución
no dejarían de tener vigencia, de ser aplicados y merecer la protección del Estado
por el solo hecho de que la ley no los haya explicitado en su contenido o no
haya arbitrado los institutos procesales para su defensa.
Del
derecho a un ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano, del
que gozan todos los habitantes de la Nación, deriva el derecho a la calidad de
vida, y este enunciado del artículo 41, no es una mera norma programática, sino
un derecho subjetivo fundamental, directamente operativo, aunque el Gobierno de
la Nación no haya dictado las normas reglamentarias o complementarias para su
aplicación.
Ello
quiere decir que si existen actividades contaminantes del ambiente, que ponen
en peligro la garantía constitucional relativa al goce "del derecho a un
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras", se puede invocar la tutela
jurisdiccional aunque las autoridades públicas en el ámbito de sus respectivas
competencias no hayan dictado las normas reglamentarias o complementarias
para
su aplicación, como lo manda la propia Constitución en el mismo artículo 41.
Más
allá del amparo del derecho común que brindan el Código Civil y el Código
Penal, o las legislaciones especiales cuando el derecho subjetivo de cualquier
particular al goce de la calidad de vida como bien jurídico protegido, es
desconocido o atacado, causando daño a su interés legítimo a la integridad de
su patrimonio (daño material), o a la incolumidad de su espíritu (daño moral),
existe en la misma reforma constitucional el medio de acceso jurisdiccional
para la tutela del ambiente como un interés difuso o colectivamente indeterminado,
a través de los sujetos que resultan legitimados por la última parte del artículo
43.
El
artículo 43 del nuevo texto constitucional dispone que. "Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley...". Continúa
expresando la norma constitucional "Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".
c)
La vía del amparo
El
artículo 43 que hemos trascripto habilita la acción expedita y rápida del
amparo, en las condiciones que establece la norma constitucional, como un medio
excepcional y subsidiario si no existe otro medio judicial más idóneo, en
defensa de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado
o una ley.
De
tal forma que el derecho subjetivo a la calidad de vida como garantía
constitucional puede poner en actividad la acción de amparo, pero también puede
recurrirse a esta vía expedita y rápida en defensa de los derechos que protegen
el ambiente que tienen incidencia colectiva en general, aunque no se halle
afectado un derecho subjetivo de incidencia meramente particular. Tal alcance
resulta de los términos expresos de la norma constitucional que habilita la
acción en defensa de los derechos de incidencia colectiva, esto es de los
intereses difusos, legitimando al afectado, al defensor del pueblo, y las asociaciones
debidamente registradas que propendan a esos fines.
El amparo que ahora tiene fundamento
constitucional presenta las siguientes características:
La
recepción constitucional es actualmente explícita. En el caso "Kot
S.R.L." que hemos citado antes (Cap. V, 5.5, B) b), la Corte Suprema de
Justicia de la Nación había detectado el amparo dentro de los derechos constitucionales
"no enumerados" o implícitos del artículo 33 de la Constitución de
1853-60, en la reforma ha quedado explicitado, como hemos visto. En cuanto a su
naturaleza jurídica, el artículo 43 considera al amparo como acción, al igual que
la ley 16.986, y no como mero recurso como se lo caracterizó orgánicamente, o
como una sumarísima vía procedimental tal como la regula el artículo 321,
inciso 2º y artículo 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nación.
La
acción de amparo ha tenido siempre (art. 2º, inc. a], ley 16.986) un carácter
supletorio o subsidiario, por lo que solamente es viable si no existen otras
vías judiciales o administrativas que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trate.
El
actual artículo 43 de la Constitución reformada de 1994, condiciona el
ejercicio de la acción de amparo siempre que no exista otro remedio judicial
más idóneo, por lo cual mantiene aquel carácter subsidiario o supletorio. Sagüés infra considera que si hay otra
ruta procesal mejor que la del amparo para tutelar el derecho en juego, de
acuerdo con las particularidades de la litis,
habrá que seguirla, en vez del amparo. El amparo no es así una vía alternativa
pues no le es dado elegir al titular de la pretensión jurídica si existe otro
procedimiento
objetivamente más idóneo como medio judicial para lograr el amparo del derecho
conculcado, de modo más expedito y rápido, con lo cual el amparo.
Continúa
siendo un acceso supletorio a la jurisdicción. Solamente podría considerárselo
alternativo a elección del accionante si existiese otra vía igual.
La
acción de amparo se propone ante un hecho lesivo proveniente de la acción u
omisión de autoridades públicas o de particulares. La acción así diseñada en la
reforma constitucional aventaja a la ley 16.986 que la declaraba admisible
solamente contra los actos u omisiones de las autoridades públicas. En un
alcance limitado a la jurisdicción nacional el Código de Procedimientos en lo
Civil y Comercial de la Nación, ampliaba ya el alcance del amparo contra un
acto u omisión de un particular enunciados limitados de la ley 16.986,
referidos a la autoridad (art. 321, inc. 2º). Con la reforma pierden
trascendencia los pública, y del artículo 321, inciso 2º, referidos a su vez a
los actos de particulares, pues todas las jurisdicciones, ya sean nacionales o
provinciales deberán ahora adecuarse a la Constitución reformada y atribuirle
el amplio alcance que enuncia el nuevo artículo 43. los actos impugnados en la
acción de amparo deben ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta o palmaria,
es decir que esa calificación resulta de los actos mismos y no requieren una
complicada demostración que desvirtuarían el carácter expedito y rápido del remedio
procesal. La idoneidad de esta acción comparativamente con otras como la acción
ordinaria, radicaría entonces en su simplificada sustanciación aunque va de
suyo que la acción ordinaria es más apropiada, aun dentro de la complejidad del
trámite, para allegar al proceso los elementos cabalmente demostrativos de la
lesión constitucional.
Igualmente
integra el concepto de acción rápida y expedita, la circunstancia de que los actos
contra los cuales se puede interponer el amparo deben estar causando la lesión,
restricción o alteración del derecho en forma actual, o constituir una amenaza
cierta de un peligro inminente a la integridad de esos derechos.
La
cobertura del amparo es también ahora más amplia en el sentido de que los
derechos protegidos no son solamente los explícita o implícitamente reconocidos
en la Constitución, sino también aquellos derechos de raigambre constitucional
emergentes de un tratado o de una ley. La base constitucional que deben tener
los derechos conculcados por los actos de autoridades públicas o de
particulares, es de suma importancia porque la vía del amparo es excepcional y
no se justificaría que el titular de cualquier derecho subjetivo elija el procedimiento
sumarísimo del amparo para obtener el reconocimiento de otro derecho que, aunque
emerja de un tratado o una ley, no se sustente en una garantía constitucional directamente
operativa.
El
artículo 43 de la Constitución reformada establece que en el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u
omisión lesiva. Esta disposición acuerda mayor elasticidad y consiguientemente
mayor amplitud al amparo, que la ley 16.986 que no la admitía si para declarar
la invalidez del acto objetado hubiese sido necesaria la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (art. 2º, inc. d], de la
ley citada).
d)
Legitimación procesal activa
Otra
cuestión de gran importancia para la aplicación de la acción de amparo, es lo
relativo a las personas que tienen legitimación activa ad processum para tener
acceso a la jurisdicción en ejercicio de dicha acción.
Clásicamente
la doctrina diferencia entre la legitimación procesal ad processum que se refiere
a la capacidad para estar en juicio, de la legitimación procesal ad
causam que constituye un elemento sustancial para la debida
implementación de la relación que se traba entre las partes.
Mientras
la primera se vincula con la representatividad del interés que moviliza el
proceso, a fin de lograr una sentencia de mérito sobre la pretensión deducida
que implique en sus efectos a los contradictores necesarios, la segunda, por su
parte, se refiere a la especial naturaleza del interés cuya titularidad se
invoca en la órbita de los derechos sustanciales.
El
artículo 43 de la Constitución reformada se refiere, en primer lugar, a la
calidad sustancial de los derechos que se pretende amparar en el ejercicio de
la acción (legitimación ad causam) y ellos son: los que se oponen a cualquier
forma de discriminación, los que protegen el ambiente y la competencia, así
como los derechos de incidencia colectiva en general.
En este aspecto, la reforma llena un vacío cuyo mantenimiento marcaba un
notable retraso jurídico al no amparar o tutelar los "intereses
difusos", como los que ahora enuncia la norma constitucional.
El
segundo párrafo del artículo 43 estatuye dos casos peculiares de legitimación
activa y en lo que respecta a otras situaciones, rigen las normas regulares de
la ley 16.986. Ahora se regula
constitucionalmente la legitimación para promover amparo en estos dos temas:
a.
discriminación,
b.
derechos que protegen el ambiente,
la competencia, el usuario y consumidor, e intereses difusos (derechos de incidencia
colectiva en general).
Para
estas situaciones que acabamos de mencionar la Constitución reformada da legitimación
procesal activa, como expresa el segundo párrafo del artículo 43 a los tres sujetos
que menciona: el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los
requisitos y formas de su organización.
Según
Gozaíni (en el trabajo que hemos citado en la
precedente nota 21), el artículo 43, distingue en la procedencia del amparo,
las tres categorías de individuos que pueden reclamar ante el acto ilegítimo,
la agresión discriminatoria, la protección del consumidor, la defensa al medio
ambiente sano y ecológica mente equilibrado, o los de incidencia colectiva en
general. Ellos son los sujetos que hemos citado en el párrafo anterior y
agrega, "cada uno representaría las defensas del derecho subjetivo, el
interés difuso y los intereses legítimos respectivamente”.
Nos
parece equivocado este criterio que atribuye al "afectado" la defensa
del derecho subjetivo, al "defensor del pueblo el interés difuso y a las
"asociaciones registradas" el interés legítimo.
Nosotros
vamos a analizar separadamente estas tres clases de sujetos legitimados.
En primer término nos ocuparemos de "el
afectado", que
es la figura que representa aristas menos de finidas y se presta a las más
disímiles interpretaciones. Como dice Sagüés en su trabajo
antes citado, "ésta es una palabra
indulgente que puede abarcar tanto a quienes tengan derecho subjetivo, interés
legítimo o interés simple". Este autor coincide con Morello en el sentido de que el artículo 5º de la ley 16.986 cuando
se refiere al "afectado", cubre con tal palabra la legitimación para
amparar "intereses difusos".
Trataremos
de lograr una interpretación coherente y a la vez lo suficientemente plástica para
abrir la instancia judicial a la defensa de los "intereses difusos" o
sea a aquellos de "incidencia colectiva general", mediante el
ejercicio de una suerte de acción popular, no en cabeza de "cualquier
persona o de "todo habitante" sino que solamente la pueda ejercer quien
acredite un mínimo interés "razonable y suficiente" para constituirse
en defensor de aquellos derechos de incidencia general o supraindividuales.
Es
verdad que el empleo del término "afectado"
abre interrogantes sustanciales en cuanto a su extensión. Es así que a la clasificación
tripartita clásica del derecho público argentino:
derecho
subjetivo, interés legítimo e interés
simple, se incorpora un concepto novedoso: el de "afectado".
En
los litigios ambientales, dice Juan Rodrigo Walsh, el Derecho anglosajón
reconoce legitimación a cualquiera que acredite "interés suficiente",
realizando una interpretación amplia de la misma. Coincidimos con esta idea del
"interés razonable y suficiente" que hemos expuesto antes. Esta
calificación que hacemos del interés que pueda mover la acción por parte de cualquier
persona que se considere "afectada" permite a los jueces hacer una interpretación
amplia de aquel concepto, admitiendo la legitimación procesal en defensa de intereses
colectivos como sería el supuesto de la preservación del ambiente.
El
artículo 43 comienza en su texto expresando: "Toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley...". lo
sustancial de la norma constitucional en la primera parte es la caracterización
de la acción de amparo, como un medio expedito y rápido de acceso a la
justicia, determinando su condición subsidiaria así como los actos contra los
cuales se puede ejercer.
En
lo concerniente a la legitimación procesal en general, menciona a "toda
persona" cuando se trata de la defensa "de derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".
Luego
en la segunda parte, se refiere a la legitimación procesal en un ámbito más
específico:
a.
discriminación,
b.
derechos que protegen al ambiente, la
competencia, al usuario y consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, aludiendo obviamente a los intereses difusos entre los
cuales se encuentran los que enuncia el artículo.
Cuando
en la primera parte acuerda legitimación procesal a "toda persona",
está muy lejos de admitir una "acción popular" que por su alcance
impreciso hubiera requerido una referencia expresa a ella y a la invocación de
un presunto interés público indeterminado.
Tampoco
estaría admitiendo lo que en el derecho norteamericano se denomina "acción
de clase" pues debió ser más precisa mencionando la defensa de
intereses compartidos dentro de una clase o un grupo.
Creemos
que la acción de amparo que se concede aquí a "toda persona" para la
defensa de derechos y garantías constitucionales o de igual rango, se refiere a
toda persona que sufriese la lesión de un interés legítimo particular o
personal por el ataque a un bien jurídico patrimonial o extrapatrimonial que
goce de protección constitucional. En este caso la persona que ejerce la acción
de amparo, pone en acción un derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico le
confiere a su titular mediante un poder de actuación en beneficio
directo
y exclusivo de él. Así quien se vea agredido en su derecho personalísimo a la calidad
de vida del cual es titular, como consecuencia del derecho de incidencia
colectiva que constituye el "interés difuso" a gozar de un
"ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano..." (art.
41, 1ra. parte, Const. Nac.), tiene la acción rápida y expedita que le confiere
el derecho subjetivo para actuar contra la autoridad pública o el particular a
fin de obtener que la justicia disponga las medidas urgentes que conduzcan al
cese de la agresión.
Distinta
es la legitimación procesal que la segunda parte del artículo 43 reconoce contra: " cualquier forma
de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente...
así como a los derechos de incidencia colectiva en general".
Es evidente que en estos enunciados no
están contemplados agresiones o daños de carácter personal o particular, sino
que se está aludiendo a derechos supraindividuales de incidencia colectiva, que
no son otros que los llamados "intereses difusos".
Para
estos casos, la segunda parte del artículo 43 reconoce legitimación procesal:
a.
al afectado;
b.
al defensor del pueblo;
c.
a las asociaciones que propendan a esos fines registradas
conforme a la ley.
d.
EL afectado: Obviamente el
"afectado" no es el titular de un derecho subjetivo que, como hemos
visto, goza de legitimación por la primera parte del artículo 43, cuando es agredido
en su derecho personalísimo a la calidad de vida.
El denominado "afectado" es otro sujeto a quien le
interesa supuestamente la tutela del ambiente. Sin embargo, el impacto negativo
y destructivo que sufre el ambiente por la contaminación de sus elementos
abióticos (suelo, agua y aire), o la destrucción de la diversidad de las
especies vivas, los ecosistemas, los procesos ecológicos, el marco de vida, el
paisaje y todo lo que conforma el patrimonio ambiental, así como el uso
irracional de los recursos naturales, tienen una incidencia colectiva en
general, pero no tienen una afectación individual y particularizada como para
legitimar a alguna persona por su condición de "afectado".
¿Cuál es entonces el alcance de la afectación en
relación a ese sujeto legitimado para ejercer la acción de amparo, en defensa
de intereses supraindividuales de incidencia colectiva general?
Notoriamente
el "afectado" no es entonces el titular de un derecho subjetivo cuya legitimación
resulta con obviedad de la primera parte del artículo 43 cuando menciona que "toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo",
como lo acabamos de expresar. Entonces volvemos al concepto de
"afectado" vinculándolo con cualquier persona que acredite
"interés razonable y suficiente" en la defensa de aquellos intereses
colectivos que por ello mismo son supraindividuales.
La
cuestión radica desde este momento en establecer cuándo existe ese interés
razonable y suficiente en quien ejerce la pretensión accionaria del amparo. En
este sentido nos parece que no bastaría que éste adujera que tiene esa clase de
interés movido por un impulso íntimo, que lo lleva por espíritu de solidaridad
humana a la defensa de bienes comunes y coparticipables. No resulta convincente
para mover el aparato judicial mediante un instrumento procedimental de
excepción, la apreciación meramente subjetiva de quien pretende el amparo.
En
consecuencia, corresponderá a los jueces en cada caso hacer una evaluación de
las circunstancias que invoca el accionante, para determinar objetivamente,
esto es, en abstracto, el alcance o afectación que potencialmente tendría el
acto impugnado en relación a una persona de sensibilidad normal en las
circunstancias y bajo las condiciones en que actúe quien requiere el amparo. El
criterio que debe decidir al juez debe hallarse imbuido de la razonabilidad y
suficiencia de la invocada afectación personal que el acto de una autoridad
pública o de un particular pueda tener a su respecto, habida cuenta de que el
acto impugnado debe atacar los derechos que protegen el ambiente con una
incidencia colectiva general.
A
este respecto es sumamente importante el análisis del primer fallo dictado por
nuestros tribunales, sobre el tema de la legitimación procesal en la acción de
amparo deducida en defensa del Derecho Ambiental, después de la reforma
constitucional de 1994.
La doctrina del Tribunal respecto a la
legitimación procesal del accionante se resume en los siguientes términos: "De conformidad con los artículos 41 y 43
de la Constitución Nacional posee legitimación activa quien, en su condición de
vecino de una localidad promueve acción de amparo para que se decrete nulidad
del concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión,
instalación y operación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos".
La
Cámara Federal al rechazar los argumentos de la apelante vinculados con la
falta de legitimación del actor, expresa que esos argumentos podían ser sostenibles
antes de la reforma constitucional, pero ahora dispone en el artículo 43 que
cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente la
acción podrá ser interpuesta por el afectado. Agrega el Tribunal que esta
condición se encuentra debidamente cumplida con el
interés
personal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Circunstancialmente se
menciona antes de esta afirmación que "su calidad de vecino de la
provincia de Buenos Aires, no fue negada en la contestación de la demanda por
lo cual se tiene por acreditado".
Este
fallo, en el punto que estamos considerando, merece una severa crítica:
a.
En primer lugar porque el carácter de “afectado”
resultaría cumplido "con el interés personal y directo
que, en el caso, ostenta el
actor según se afirma en el fallo" Ese interés es el resultado de la mera
invocación que el Tribunal acepta lisa y llanamente, haciendo mérito absoluto
de una valoración subjetiva, que abre la amplia posibilidad de que cualquier
sujeto, invocando un interés personal y directo, quede legitimado para recurrir
al amparo contra todo acto de autoridad pública o particular que reúna las
demás condiciones que exige la ley.
b.
En segundo lugar porque aunque con mucha
benevolencia, pueda asociarse en el fallo, el interés personal y directo del
accionante con su calidad de vecino de la provincia de Buenos Aires, tampoco
deberá haberse admitido su legitimación. Si bien es cierto que su condición de
supuesto afectado estaría entonces vinculada con elementos objetivos relacionados
con el lugar geográfico de su residencia habitual,, la idea de vecino o
vecindad se asocia a la de proximidad convivencial.
En
relación a la afectación que podría alcanzar le el impacto ambiental
perjudicial por contaminación, originado eventualmente en una planta de tratamiento
de residuos peligrosos, no basta su condición de vecino de la provincia de Buenos
Aires, o sea de habitante dentro de los límites jurisdiccionales políticos de
ella. Su carácter de afectado, solamente puede entenderse si su vecindad con la
futura planta de tratamiento de residuos peligrosos significa una radicación o
localización espacial que tuviere para él, el riesgo de una acción contaminante
emergente de la planta de tratamiento de residuos peligrosos.
Va
de suyo que aunque fuere vecino o residente dentro de los límites políticos de
la provincia de Buenos Aires, si su radicación espacial se halla lejos del
alcance de la acción nociva de los efectos contaminantes de la planta, no puede
objetivamente considerarse afectado, y, por lo tanto, carece de la legitimación
procesal que la Constitución confiere a quienes de tal manera designa.
Comentando
este fallo, se ha dicho, "el actor ni siquiera tuvo que demostrar que se resentiría
su derecho constitucional a vivir en un ambiente sano por la instalación de una
planta de tratamiento en su jurisdicción municipal, ni que vive en las
cercanías físicas de la futura planta, o que utilice las napas de agua que
podrían llegar a estar afectadas por la planta de tratamiento a ser instalada.
La distancia que separa la mera vecindad en el Partido de la real afectación
por una futura obra que aún no tiene siquiera localización precisa, ha
sido
reducida a cero mediante esta novedosa alquimia jurídica".
c.
El defensor del pueblo:
Como se ha expresado, el artículo 43 también legitima para interponer la acción
de amparo al defensor del pueblo. Complemento de esta disposición es el
artículo 86 donde se menciona que: "Su misión es la defensa y protección
de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en
esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal...".
Este
es un caso de apoderamiento legal de instancias públicas, al cual nos referimos
en el Capítulo V, 5.4-a). Se trata de un "órgano independiente instituido
en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad" (art. 86,
Const. Nac.)
La
legitimación procesal que la nueva norma constitucional otorga al defensor del
pueblo es representativa de los derechos de incidencia colectiva, esto es de
los "intereses difusos", de tal forma que es un mandato preventivo en
defensa de los derechos supraindividuales, siendo lo fundamental en el
reconocimiento de su personería la importancia común de los valores que
defiende.
Esta
disposición constitucional amplía la órbita de la competencia del defensor del
pueblo en punto a su legitimación La ley 24.284/93 establece en el
artículo 1º que: "el objetivo fundamental de esta institución
es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad
frente a los actos hechos y omisiones de la administración pública nacional,
que se mencionan en el artículo 14". En este último artículo se incluyen
"aquellos actos capaces de afectar los intereses difusos o
colectivos".
Sin
embargo esta ley nacional dictada el 1º de diciembre de 1993, o sea antes de aprobarse
la reforma constitucional, no menciona los actos u omisiones de particulares,
como lo hace el nuevo texto del artículo 43, que de este modo amplía la
competencia del defensor del pueblo, mediante esta norma de jerarquía
constitucional y, por lo tanto superior a la ley, cuya aplicación opera de
inmediato. Aunque la parte final del citado artículo dispone que la organización
y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial, obviamente
la ley nacional que ha creado la Defensoría del Pueblo con anterioridad al mandato
constitucional, sigue teniendo plena vigencia.
d.
Asociaciones registradas:
También tienen legitimación procesal "las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización", de acuerdo a lo que dispone el segundo apartado del
artículo 43. Los fines son los enunciados procedentemente en el mismo artículo,
o sea "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente (a la competencia, al usuario y al
consumidor) así como a los derechos de incidencia colectiva en general".
Es
decir que esas asociaciones en las condiciones que la ley establezca tienen
legitimación procesal representativa de intereses difusos en lo concerniente a
la defensa del ambiente, que constituye el tema de este tratamiento. Este grupo
de sujetos legalmente legitimados es aquél al cual nos hemos referido como
"asociaciones cualificadas" (Cap. V, 5.4, D).
Respecto
a las exigencias de la registración de estas asociaciones habrá que contemplar
las situaciones específicas; si existe regulación legal sobre el punto, la
asociación tendrá que someterse a ella e inscribirse según la norma en vigor.
Si no hay tal regulación, habrá que esperarla para que la entidad adquiera
legitimación, ya que el nuevo texto constitucional refiere a las asociaciones
"registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su registración".
Esto
último puede provocar el decaimiento de la legitimación procesal de algunas organizaciones
que antes de la reforma estaban potenciadas para actuar, y ahora no, de no existir
regulación sobre la organización y registro.
e.
Medidas cautelares Dado
que los actos contra los cuales se puede interponer el amparo deben estar
causando en forma actual lesión, restricción o alteración del derecho cuya
protección judicial se reclama o constituir amenaza cierta de un peligro
inminente a la integridad de esos derechos, es procedente que a solicitud de
parte, el juez decrete las medidas cautelares que sean pertinentes, en la
oportunidad y bajo los requisitos y condiciones que determina el Código Procesal.
Es oportuna en tales casos la prohibición de innovar que los jueces pueden decretar
en toda clase de juicio (art. 230, C.P.C.C.N.) siempre que:
1.
El derecho sea verosímil.
2.
Existiere el peligro de que si se mantuviera o
alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.
3.
La cautela no pudiere obtenerse por medio de
otra medida precautoria.
f.
Efectos de la sentencia
La reforma constitucional
ha dejado sin efecto la limitación que ponía al amparo el inciso d) del
artículo 2º de la ley 16986 al declararlo inadmisible cuando la determinación
de la eventual invalidez del acto requiriese la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Resulta del último
párrafo de la parte primera del artículo 43 que:
"En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
o la omisión lesiva".
Desde luego que tal
declaración de inconstitucionalidad permitirá el acceso al amparo pretendido,
pero de acuerdo con nuestro sistema constitucional, su alcance queda limitado a
la causa en que se resuelve.
La sentencia que admita la
acción deberá contener:
a.
La mención concreta de la
autoridad o del particular contra cuya resolución, acto u omisión se concede el
amparo.
b.
La determinación precisa de
la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida
ejecución.
c.
El plazo para el
cumplimiento de lo resuelto. Estos efectos resultan de los dispuesto en la ley
16.986, ampliada en sus alcances a los actos de particulares como lo dispone el
nuevo artículo 43 de la Constitución reformada.
La sentencia firme
declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción o alteración
o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional
hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las
acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del
amparo.
La
ejecutoriedad que emana de la sentencia permitirá realizar el cumplimiento
forzado de la sentencia. Si se tratare de un acto podrá hacer suspender la
ejecución o destruir lo hecho anular el acto jurídico invalidando el
instrumento, ya se trate de una norma legislativa, decreto u ordenanza, su
protocolización o registro. Si el acto lesivo fuere una omisión de la autoridad
pública o de un particular, mandará ejecutar el acto omitido mediante todas las
medidas de compulsión que la ley autorice y particularmente las "astreintes" que parecen
las
más adecuadas a la índole de la inejecución.
g.
Obligación de recomponer El artículo 41 de la
Constitución reformada después de declarar que: "Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para ,el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras",
agrega "y tienen el deber de preservarlo".
Seguidamente dice: "El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.
Este
último enunciado determina cuál es la sanción que Corresponde aplicar a quien
viola el deber de preservar el ambiente dañándolo. No se refiere al daño
privado que se pueda ocasionar a un particular como consecuencia de la
contaminación ambiental, sino al daño que se ocasiona al ambiente por el impacto
que sobre él produzca la actividad humana que infrinja el deber legal de
preservarlo.
Cualquiera
sea la vía jurisdiccional utilizada por quienes están legitimados para obtener
la tutela judicial del ambiente, el pronunciamiento que se dicte por el juez
debe ordenar prioritariamente la obligación de recomponer el daño como sanción
a cargo del infractor que resulte responsable.
El
daño ambiental no es un concepto que pueda enunciarse en abstracto, de allí que
cobre relevancia la disposición constitucional que somete el enunciado a la
forma como lo establezca la ley.
"¿Cuál
es el contenido de la obligación de recomponer?", se
pregunta Natale, quien participó
como convencional en la Convención reformadora y en la redacción de los artículos
sobre la tutela ambiental. A continuación expresa: "Entramos aquí en
un territorio de disímiles connotaciones. El principio legal es que siempre el
daño (me refiero a cualquier clase de daño, no sólo ambiental) debe ser
recompuesto. El Código Civil establece la obligación de repararlo, a cargo de
quien lo ha causado. Recomponer y reparar son sinónimos".
Si de acuerdo a la ley civil el daño debe ser reparado, vuelve a preguntarse el
convencional Natale: "¿En qué innova la Constitución cuando establece que
el daño ambiental debe ser recompuesto? En nada o en mucho" -continúa
expresando el convencional-. "Si se afirma el concepto
tradicional de reparación del daño, no se hace otra cosa que reiterar un
principio general de derecho. Si, por el contrario, se entiende la norma en el
sentido prohibitivo de la realización de un daño ambiental, podría entenderse
que se está impidiendo todo daño al ambiente. Entonces
¿no se podría cavar una zanja para instalar
una cañería de agua corriente, o no se podría desmontar un bosque de arbustos
para sembrar trigo o maíz? La respuesta debe ser afirmativa: se puede cavar
la zanja o desmontar el bosque".
Creemos
que la obligación de recomponer no tiene, en la estructura lógica de la norma,
el carácter de un deber de abstención (prohibición de un daño ambiental) que ya
está expresado en el deber de preservar el ambiente como presupuesto de
aquélla; la obligación de recomponer es la sanción que le viene impuesta a
quien viola el presupuesto normativo (tatbestand
o fattispecie).
En
cuanto a los ejemplos dados de "cavar
la zanja o "desmontar un bosque", no son necesariamente actos
que atentan contra el deber de preservar el ambiente. Estos hechos deben ser
valorados en función de las necesidades del desarrollo y el supuesto daño irreparable
que se causa a la naturaleza.
La
sanción impuesta prioritariamente consistente en “recomponer”, según lo
establece la ley, está afirmando un principio de reparación en especie o in
natura que, como tal, parece ser el más apropiado para hacer desaparecer el
daño volviendo las Cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del
acto lesivo. Por su rigurosa lógica (restablecer el statu quo ante) es, sin
duda, el modo de satisfacer la vocación de justicia de quien padece el perjuicio
recibiendo así una reparación inmediata, directa e integral, más adecuada, por
otra
parte
al resarcimiento indirecto por vía de una indemnización
dineraria.
El Código Civil alemán (BGB) dispone en el
artículo 249: "Quien
está obligado a la indemnización de daños ha de reponer el estado que existiera
si la circunstancia que obliga a la indemnización no se hubiera producido".
El artículo 257 del mismo Código dispone: "Siempre que la
reposición no sea posible o no sea suficiente para la indemnización del acreedor,
el obligado a la indemnización ha de indemnizar en dinero al acreedor".
Este
precedente legislativo ha inspirado la reforma de nuestro Código Civil en el
año 1968, adoptándose como nuevo texto del artículo 1083: "El
resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo la caso la indemnización se
fijará en dinero También podrá el damnificado optar por la indemnización en
dinero".
Esta
reparación natural es la más apropiada sobre todo si se trata del daño
ambiental, pues el ambiente sano es un derecho humano que determina la calidad
de vida del hombre garantizada por la Constitución Nacional. Por otra parte, el
derecho al ambiente constituye uno de esos intereses supraindividuales por su
incidencia colectiva. Su significación ecológica solamente recupera su valor
mediante su recomposición, y no satisface
colectivamente a todos los damnificados que
padecen el impacto ambiental, que alguno o algunos de ellos reciban una
indemnización pecuniaria como compensación por el daño particular de cada uno
de ellos.
Desde
luego que dada la naturaleza del daño ambiental que suele manifestarse diversamente
como un interés difuso de alcances imprecisos, la norma constitucional defiere
a la ley las circunstancias y condiciones en que ha de imponerse esta
obligación de recomponer. Recomponer el ambiente puede significar en algunos
casos volver a colocar las cosas en el lugar en que se hallaban. En otros
casos, si se trata de la atmósfera o el agua
contaminados,
la colocación adecuada de dispositivos contra la polución pueden rescatar su calidad,
o por medio de la administración de elementos de compensación que prevalezcan sobre
los nocivos purificándolos.
La
obligación de recomponer es, sin duda, la sanción teóricamente más perfecta que
se pueda imponer al responsable del deterioro ambiental, como acto de justicia
a favor de la comunidad afectada. Sin embargo, serán muy pocos los casos que la
legislación pueda contemplar, dadas su heterogeneidad y el carácter
irreversible del daño que puede causar al medio natural.
Se
hace referencia muchas veces en el Derecho Ambiental a la indemnización o a mecanismos
de compensación. Esto no es otra cosa que una confesión del fracaso, pues lo que
pretende ser el objeto de una indemnización o de una compensación de otro tipo
ya sea en dinero o en especie, está, probablemente irremediablemente destruido
o deteriorado. No se puede reemplazar un medio natural, un biotopo o una
especie desaparecida Se haría pagar al sujeto responsable de la polución, para
la cual no existe restitución in in
tegrum posible, algo que no restablece el statu quo ante, y ello es así porque esa modalidad de reparación se
inspira directamente en los mecanismos resarcitorios del derecho de la responsabilidad
civil, totalmente inapropiados en el daño ecológico.
C) Jurisprudencia actualizada sobre acción de
amparo
10104:
C.N.Civ., Sala A, 10-II-1993, "Orban, Alberto c/ Municipalidad de Buenos
Aires".
"El
amparo, como proceso subsidiario y residual, sólo es procedente cuando es
necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los
efectos del acto, y se demuestra la ineficiencia de las vías procesales,
paralelas o previas ya existentes, debiendo considerarse comprendidas dentro
del concepto correspondiente el agotamiento de los cauces previos al reclamo
del trámite administrativo, específicamente reservado a la gestión de que se
trate".
10106: C.N.Fed., Cont. Adm., Sala
III, 1-VI-1993, "Cáceres, Genaro A. y otros c/Instituto Nacional de Acción
Cooperativa".
"El
carácter excepcional de la acción de amparo excluye aquellas cuestiones en las
que no surja con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye y
además en tanto dicha acción no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
instituidos para la solución de las controversias".
10109: C.N.Fed., Cont. Adm.,
Sala II, 12-IV-1994, "Monzón, Luis A. c/Jefe del Estado Mayor Gral. del
Ejército".
"La
existencia de una vía legal apta para la protección de los derechos que se dicen
lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, ya que éste no
altera el juego de las instituciones vigentes".
10111: C.N.Civ., Sala A,
10-11-1993, "Orban, Alberto c/Municipalidad de Buenos Aires”.
"La
acción de amparo exige como presupuesto esencial de admisibilidad, que no
existan recursos o remedios judiciales o administrativos apropiados para
obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate, ya
que un requisito primordial que constituye prácticamente la razón de ser del
amparo, es el de la irreparabilidad del perjuicio invocado por los caminos
procesales que la ley coloca al alcance del afectado".
10113: C.N.Fed.,
Cont. Adm., Sala II, 12-IV-1994, "Monzón, Luis A. c/Jefe del Estado Mayor
Gral. del Ejército".
"La
acción de amparo es un proceso excepcional, utilizable sólo en las delicadas y
extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas
peligra, la salvaguarda de derechos fundamentales".
10114: C.N.Civ., Sala E,
17-VI-1994, "Luongo, Carlos c/Municipalidad de Buenos Aires". "Aunque
la ley no lo prevé expresamente, es viable el amparo no obstante que existan medios
legales para obtener la tutela perseguida, si ellos no son idóneos para evitar
daños graves, que se convertirían en irreparables".
10117: C.N.Fed., Cont. Adm., Sala
II, 12-IV-1994, "Monzón, Luis A. c/Jefe del Estado Mayor Gral. del
Ejército".
"Para
la procedencia de la acción de amparo se requieren circunstancias de definida excepción,
tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiestas
que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de
un daño concreto y grave, sólo reparable por esta vía urgente y
expeditiva".
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