UNIDAD 9: LA
TUTELA DEL AMBIENTE EN EL DERECHO PRIVADO
9.1 Introducción
Las viejas técnicas
defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios
próximos, fueron paulatinamente acomodándose a las exigencias de la primera
civilización industrial, incluyéndose en los códigos (art. 1908, Código Civil
español) entre las posibles perturbaciones son materializables a través de
humos y emanaciones.(Mateo R. M., op.
Loc. Cit, Vol. I, pág. 163, en 1.2, nota 3).
Nuestro
Código Civil
contenía normas semejantes en los artículos 2618 y 2619,
que fueron modificadas por la reforma de la ley 17711, derogándose
este último artículo, pero mejorándose el primero al poner límites al ejercicio
de actividades en inmuebles vecinos, que
“no
deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas”.
La protección del medio ambiente se articula
principalmente mediante instrumentos de derecho público.
Ello es la consecuencia de
que el interés necesitado de protección es un interés
colectivo.
La
reforma constitucional de 1994 ha dispuesto en el artículo 41 que “todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…” (Los nuevos derechos y
garantías incorporados a la Constitución Nacional de 1853-60 por la reforma de
1994, los hemos tratado en el Capítulo V, parágrafo 5.2ª de esta obra).
La
obligación de los poderes públicos (Art.
41, 2da. Parte de la Constitución reformada), se articula primordialmente a
través de un complejo sistema de normas administrativas que el Gobierno de la
Nación y el de las provincias han dictado y deben aun dictar para organizar
definitivamente la estructura institucional en defensa del ambiente y los
recursos naturales.
Refiriéndose al régimen institucional español se ha dicho que “junto a esta protección administrativa y
penal, nada obsta para que los intereses y derechos de índole privada, que
están también afectados por una posible degradación del medio ambiente, puedan
ser protegidos ejercitando acciones civiles”
(Conde-Pumpido Tourón, 1990, Revista de Derecho Ambiental, nro. 5, pág.
11)
La posibilidad de obtener el apoyo de los
tribunales civiles ordinarios para conseguir el resarcimiento de daños
ambientales que inciden en patrimonios individuales, ha sido asumida por la
jurisprudencia española, esos tribunales han reclamado su
competencia aun cuando las situaciones que originaron los perjuicios
apareciesen respaldadas por las correspondientes autorizaciones y licencias
administrativas , señalándose que: “una cosa es la determinación del permiso de instalación
de industria y de los elementos que deben ser acoplados para evitar daños y
peligros –cuya determinación corresponde a la administración- y otra bien
distinta es que cuando por no cumplirse los requisitos ordenados o porque los
elementos empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un daño en la
propiedad de un tercero cuyo conocimiento compete a los tribunales”(
Mateo R. M y Conde-Pumpido Tourón, 1990). “El acatamiento y observancia de las normas
administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción
civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos
lesionados, puesto que si aquellas contemplan los intereses públicos sociales,
ésta resguarda el interés privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del daño”(
Tribunal Supremo español, sentencia del 16-I-1989, caso “ENSIDESA”, citada por
autores mencionados ( Mateo R. M y Conde-Pumpido Tourón).
En igual sentido la sentencia citada en
la nota, de donde destacamos el siguiente considerando: “Que a la luz de
estas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no
obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse en su
funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que el
ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad
económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un
régimen tan singular que se autorice para suprimir o menoscabar los derechos de
los particulares. Antes por el contrario, el interés público de una industria
no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para
evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar
las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el
quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos,
indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de
responsabilidad objetiva”. (Sentencia del 12-XII-1980, caso
“Hidroeléctrica del Cantábrico repertorio de Jurisprudencia, 1981,pág. 474). 3
En
lo que concierne a nuestro sistema institucional en punto a la tutela ambiental, no cabe duda que son los principios del derecho público de la
administración gubernamental, los que fijan las normas de seguridad para
prevenir los efectos ecológicos de cualquier actividad, pero tampoco puede
haber dudas de que el derecho privado es de
aplicación toda vez que un particular es amenazado o sufre en su persona o sus
bienes un perjuicio como consecuencia de un riesgo ambiental.
La jurisdicción civil de los tribunales
ordinarios es de exclusiva competencia para intervenir en las acciones que los
interesados debidamente legitimados, planteen en defensa de sus derechos
subjetivos amenazados o lesionados como consecuencia de ilícitos ambientales.
9.2 Autonomía de
la jurisdicción civil. Bases institucionales.
Las
bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma
constitucional de 1994, la jerarquía superior que les confiere la Carta Magna
al enumerar en el nuevo Capítulo Segundo de la Primera Parte de ella los “Nuevos
derechos y garantías”, entre los que enuncia en el artículo 41, el “derecho
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”.
La norma citada se inscribe en el proceso
universal de las declaraciones internacionales y del moderno constitucionalismo
social, que consagra como un derecho inviolable de los seres humanos el goce de
la calidad de vida apropiada a la dignidad que les corresponde como seres
éticos-físicos, y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales
para las generaciones futuras mediante el postulado del “desarrollo sustentable”
enunciado solemnemente en 1972 en la Declaración de Estocolmo, y proclamado
universalmente como un deber inherente a la humanidad en el informe “Nuestro futuro común”
publicado en 1987, por la Comisión de Expertos sobre Medio Ambiente y
Desarrollo, presidida por la Primer Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland.
La cuestión de los nuevos derechos y
garantías enunciadas por la reforma constitucional de 1994, así como los
principios básicos de distribución de competencias del poder de policía
ambiental han sido tratadas en esta obra en el Capítulo V, y a él nos
remitimos.
9.3 La normativa
de protección de los derechos subjetivos frente al ilícito ambiental
9.3.1 La
prevención del daño ambiental
1) LA VÍA DEL AMPARO
Esta vía tiene también hoy rango
constitucional.
El artículo 43 de la Constitución
reformada habilita la acción expedita y rápida del amparo, en las condiciones
que establece, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o
una ley.
Esta vía de acceso a la jurisdicción es
excepcional y requiere un condicionamiento que no siempre puede acreditarse
debidamente y con la urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido
motivo de tratamiento en el Capítulo V (parágr. 5.5, B), c) de la obra citada.
Sin embargo, consideramos que es oportuno
ampliar ese desarrollo porque en el tratamiento de la vía de amparo, es
fundamental para acceder a la jurisdicción.
En este párrafo nos ocupamos de la acción
de amparo como medio procesal para la defensa de los derechos subjetivos frente al ilícito
ambiental. Antes nos hemos referido a esta acción excepcional para
la tutela ambiental como “interés difuso”.
Parece oportuno insistir en lo que
expresamos entonces en el sentido de que cuando en la primera parte del
artículo 43 se reconoce legitimación procesal “a toda persona”, se está muy lejos de admitir una “acción popular”
que por su alcance impreciso hubiera requerido una referencia expresa a ella y
a la invocación de un presunto interés público indeterminado. Aquel texto legal
admite solamente legitimación activa para accionar en defensa del interés
difuso, que la misma norma alude como “derechos que protegen el
ambiente”, generalizando
su categorización dentro de los “derechos de incidencia colectiva”, a sujetos
determinados como el “afectado”, el “defensor
del pueblo” y las “asociaciones que propendan a esos fines”,
sujetos excepcionalmente legitimados por el propio texto constitucional.
Sobre este aspecto particular de la
acción de amparo, excluyente de la llamada “acción popular”, vienen al caso citar un
reciente trabajo del Sub-procurador del Tesoro de la Nación, García Pulles
(1995, L.L., 15-II), quien considera necesario para el tratamiento de esta
cuestión “partir del argumento de la falta de recepción de la llamada “acción
popular”.
En este trabajo que estamos citando, se
recuerda el pensamiento de Marienhoff expuesto en una conferencia en la
Universidad del Museo Social Argentino, el 14 de mayo de 1986. En aquella
oportunidad dijo el maestro que “la acción popular”, que caracteriza a la
protección jurisdiccional del interés simple, no podría instituirse en nuestro
régimen jurídico, porque vulneraria el artículo 22 de la Constitución Nacional,
en tanto establece que el “pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus
representantes y autoridades creadas en esta Constitución”; agregando que el
concepto de “pueblo” utilizado en la norma se refiere a “cualquiera de sus
partes, por entender inconcebible una acción popular que fuera promovida ante
la justicia, simultáneamente, por todo el pueblo en su conjunto total”.
(MARIENHOFF, L.L, 1986-C, págs. 899/910).
Aunque esta tesis está referida en
particular a las acciones contra el Estado para impugnar u objetar
judicialmente actos administrativos, los fundamentos expuestos son
absolutamente aplicables a la acción que un particular pretenda ejercer, sin la
invocación de un derecho subjetivo lesionado, contra el Estado o contra
cualquier particular, so pretexto de la tutela del interés difuso o simple que
una comunidad pueda tener a preservar el ambiente o la calidad de vida en
general.
Ello es así porque nadie puede atribuirse
la representación del pueblo en la defensa de un interés colectivo o
supraindividual, ya sea frente a un acto de la autoridad pública de hecho o de
derecho, o de un particular, que afecte indeterminadamente a una pluralidad de
sujetos en cuanto integrantes de grupos o clases sociales o categorías de
personas ligadas por un interés de incidencia colectiva.
No está demás señalar que el artículo 22
de la Constitución de 1853-60, esta reproducido con el mismo texto y ubicación
metodológica después de la reforma de 1994, pues ese contenido es la máxima
expresión de la democracia representativa.
Creemos, sin embargo, que dado el
carácter político del contenido de esa norma constitucional, no atentaría
contra el sistema representativo una disposición de la Carta Magna que
expresamente estableciera una “acción popular” en la protección de intereses
difusos de alcance colectivo, pero que no comporten la intervención de un
particular a nombre del pueblo en la organización y funcionamiento de las
instituciones republicanas.
2) LA ACCIÓN NEGATORIA
Cuando el daño ya se ha producido la vía
natural para acudir a la Justicia y obtener la legítima reparación, es la
acción indemnizatoria que nace de la responsabilidad civil extracontractual.
Junto a esta obligación de indemnizar, intocable cuando el daño ya se ha
producido, es necesario también encontrar un medio civil de protección
preventiva; es decir, no destinado a reparar el daño causado, sino a evitar que
se cause, paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegítimas
potencialmente dañinas para el medio ambiente. Este es el campo de actuación de
la acción negatoria.
Como señalan en la doctrina española, “la acción
negatoria es la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de
perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Por
razones históricas, íntimamente relacionadas con el desarrollo de la revolución
industrial, la acción negatoria vio disminuido su campo de aplicación en
beneficio de
la responsabilidad por culpa, menos molesta para quien lleva a cabo actividades
potencialmente dañinas”. Continúan expresando los autores citados: “Ha sido sólo a
partir del momento en que el peso de la economía se ha desplazado del sector
industrial a los servicios, cuando la calidad de vida, la tutela del medio
ambiente y sus traducciones jurídicas, entre las que se cuenta la acción
negatoria, han renacido y han pasado a ocupar un primer plano”.
La
acción negatoria es uno de los principales medios de protección civil del medio
ambiente. Ejercitando esta acción puede solicitarse:
1.
en primer lugar la cesación, es decir que se hagan cesar o paralicen las
actividades que ocasionan perturbaciones ilegítimas al derecho del actor, que
no consisten en la privación indebida de la posesión (pues en este caso lo
procedente seria el ejercicio de las acciones posesorias, o, en su caso la
acción real reivindicatoria) y,
2.
en segundo
término, la abstención, es decir que el demandado se abstenga de
realizar en el futuro otras actividades del mismo género igualmente
perturbadoras.
En todo caso la acción corresponde al titular de un
derecho real que pueda ver perjudicado su interés por las perturbaciones que se desea hacer cesar;
las perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en cuyo
caso lo procedente seria utilizar la acción de responsabilidad civil, sino una
actuación continuada que se pretende detener, tratándose de perturbaciones de
índole material.
Las perturbaciones jurídicas que son las
que tradicionalmente constituyen el objeto del ejercicio de la acción
negatoria, no son las que interesan cuando se trata de la protección ambiental.
La
tesis tradicional la exponía Castán Tobeñas (1987, págs.
215 y sigs.) quien decía que el demandante había de probar no solo la
perturbación que el demandado le había causado en el goce de su propiedad, sino
también que esa perturbación se realizaba con la pretensión de ostentar un
derecho real, pues para reprimir actuaciones de puro hecho bastaban las
acciones posesorias y no había de recurrir a la negatoria.
Esa
concepción tradicional ha sido superada y ya no es admisible en el Derecho
español vigente.
En la sentencia del Tribunal Supremo que
citamos (caso “ENSIDESA”), se expresa que “el hecho de que el ordenamiento
administrativo regule profusamente cuestiones relacionadas con el derecho del
medio ambiente, no supone para nada que esta materia este monopolizada por el
derecho público”.
En realidad, dice el Tribunal Supremo,
“el litigio planteado es un caso ejemplar de ejercicio de la acción negatoria,
que es la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de
perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Cuando la calidad de
vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurídicas, han sido
motivo de preocupación social, la acción negatoria ha renacido y ha pasado a
ocupar un primer plano en la dogmática del derecho, más allá de las
perturbaciones provocadas por quien alega ser propietario o titular de un
derecho real, como la servidumbre, sino también las perturbaciones de hecho o
materiales como puedan ser las vibraciones, ruidos y emisiones que dañando el
ambiente perjudican las propiedades vecinas”.
Siguiendo
a la moderna doctrina y jurisprudencia españolas, nada se opone hoy a la reconstrucción
dogmática de una categoría normativa que, hasta ahora soslayada, recobra una
importancia fundamental cuando se trata de perturbaciones ambientales que
limitan cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan o impiden el
libre ejercicio de la posesión sobre un inmueble.
La perturbación no ha de consistir en la
probación y detentaciones indebidas de la posesión, pues allí es el ámbito
propio de la acción reivindicatoria; ha de tener su origen en un comportamiento
humano pues, en principio, no se responde por los hechos naturales.
No ha de referirse a un hecho puntual,
pasado y sin continuación, sino a algo que permanece, que se hace continuar y
que, por eso mismo, puede hacerse cesar. Debe diferenciarse entre el acto que
causa ilícitamente un daño y el comportamiento que, continuada e
indeterminadamente, está perturbando a un propietario en el ejercicio de su
derecho.
“Así
se comprenden en el ámbito de la acción negatoria, las perturbaciones jurídicas
provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, pero,
además están las materiales causadas por la intromisión de objetos o inmisiones
sustanciales, inusuales o muy gravosas, tales como vibraciones, ruidos e inmisiones
contaminantes”. (Cordech,
Santdiumenge Farre, 1987)
En
nuestro Derecho, la doctrina ha sido siempre restrictiva en la interpretación del alcance que
corresponde atribuir a la acción negatoria, reconociéndose en ejercicio a los
poseedores de inmuebles impedidos de ejercer libremente sus derechos (art.
2801, Cód. Civ.), solo contra un tercero que pretenda el ejercicio de un
derecho real, como puede ser una servidumbre indebida (art. 2802).(
Salvat-Argañaras, 1959, pág. 770 y en igual sentido Borda, G. A.,
1975, pág. 525).
También
se da la acción negatoria para proteger la propiedad “contra
el vecino que hace derivar de su fundo al mío aguas que no tengo obligación de
recibir” (Salvat,
Argañaras, op. Loc. Cit. Pág. 763). Agrega la actualización de Argañarás
nro. 2159 a): “Este
circunscripto alcance que tuvo la acción negatoria en sus orígenes ha sido
posteriormente ampliado y la acción ampara a los que tienen sobre una cosa, un
derecho de propiedad, o de otra índole, cuando el ejercicio de ese derecho es
perturbado por los avances de un tercero. Pero de ello no se sigue que haya
sido desnaturalizada o desviada la finalidad que siempre tuvo la acción
negatoria, en cuanto fue instituida para liberar al fundo poseído por el dueño…
de la ilegitima intromisión de un tercero que pretendiera ejecutar sobre el
mismo fundo, otro derecho en oposición y menoscabo del que corresponde al
poseedor”.
La
“intromisión” en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a través del fenómeno de la contaminación
ambiental o sea la polución del aire, el agua y el suelo y que se proyecta más
allá de lo que es una relación de vecindad jurídica, es un aspecto moderno del
desarrollo y, si bien el legislador no lo había contemplado en los cuerpos
legales, ajeno entonces a esa problemática social, la doctrina y la
jurisprudencia con el activismo protagónico que parece ser un imperativo de la
hora, no deben soslayar las soluciones que en el marco de la ley permitan una
interpelación plástica y funcional de la normativa, que al fin de cuentas
existe para dar soluciones de justicia y equidad a los conflictos que surgen de
la convivencia social.
Lo
que se persigue con la acción negatoria es una vía jurisdiccional de prevención
para hacer cesar los efectos de la contaminación del ambiente, que no es un perjuicio puntual, sino un
proceso continuado de perturbación del derecho de propiedad, que ocasiona no
solamente una pérdida de valor económico del inmueble afectado, sino un grave ataque
al derecho a la calidad de vida de sus moradores.
El
artículo 2806 del Código Civil dispone que
“probándose
que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el
poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho,
la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal”. Es
decir que si una turbación del derecho del poseedor de un inmueble proviene de
hechos materiales de un tercero, será juzgada como meramente personal “si hubo
daño causado”. Es obvio que si el
hecho “no jurídico” causa daño al poseedor, éste tiene la vía de la
acción personal por resarcimiento del daño, fundamentándose en el artículo 1109 o
en el artículo 1113 del Código Civil.
Pero
si la perturbación que el hecho material causa al poseedor no se ha manifestado
como daño causado al interés legítimo de éste, ya sea patrimonial o extra patrimonial, la acción negatoria no es rechazada por el artículo 2806 del Código Civil,
y puede el poseedor ejercerla preventivamente en relación al daño eventualmente
pudiere sobrevenir, persiguiendo con ella hacer restablecer el libre ejercicio
del derecho trabado, mediante la cesación de la actividad contaminante que
proyectaba los efectos sobre su inmueble, así como en su caso, la sentencia que
admite la acción negatoria puede condenar al demandado a no enviar las aguas
que indebidamente derivara al fundo del actor.( Salvat-Argañaras, op. Loc.
Cit., nro. 2166 de la actualización)
3) LA DENUNCIA DEL DAÑO
TEMIDO
El
artículo 2499 del Código Civil tiene un
párrafo incorporado por la ley 17.711 que
dispone: “Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin
de que se adopten las oportunas medidas cautelares”.
El
artículo 2500 establece a su vez: “la acción posesoria en tal caso tiene
el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación
se mande deshacer lo hecho”.
Esta acción, llamada en el antiguo
derecho español de “daño temido”, se halla regulada en el Código Procesal de la Nación (art. 623 bises) como “denuncia de daño temido” y
puede ser ejercida no solamente en caso de que un edificio amenace ruina, sino
también si el peligro nace de cualquier otro evento. (Borda, Guillermo A.,
1971, pág. 396).
Por lo tanto, en presencia de la
instalación de una industria que procese elementos, cuyos desechos, efluentes o
efusivos, puedan ser contaminantes del ambiente, ante el solo peligro de que
ello se produzca, cualquier vecino o no que se halle expuesto a sufrir el
perjuicio, puede ejercer la acción denunciando los hechos al juez, a fin de que
éste adopte las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo la suspensión
de las obras o de la actividad que se propone realizar, hasta comprobar
pericialmente que se ha instalado un eficiente sistema de anti polución que
garantice en los hechos la incontaminación del ambiente.
El
juicio puede trasmitir como proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2°, C.P.C.C.N.), conforme con
lo que dispone el artículo 623 bis del mismo código:
“… Recibida
la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de
grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá
disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no
fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con
citación de las partes y designación de peritos, la procedencia del pedido… las
resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse
sanciones conminatorias.”1
1 Cam.
Apel., Mercedes (pcia. De Bueno Aires), “veintiocho de agosto S.A. c/Mastellone
Hnos., s/denuncia de daño temido”, en resolución de fecha 19-V-1994 admitió la
medida peticionada por la actora ordenando a la demandada abstenerse de volcar
efluentes industriales en las lagunas de estabilización construidas al efecto
(fallo inédito). Cam. Apel., Rosario (pcia. De Santa Fe) “Zarate c/frigorífico
Ciudad de Pérez” (Zeus del 15-XI-91) condena a la demandada a no arrojar
afluentes considerando deficiente el tratamiento a cielo abierto de líquidos
residuales en piletas de purificación por ser un foco de contaminación.
4) LA VÍA INTERDICTO
También por el trámite del juicio
sumarísimo se puede usar la vía interdicto conforme a lo que dispone el artículo 619
del Código Procesal de la Nación, que declara procedente el
interdicto de obra nueva, cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a
un inmueble, facultándose al poseedor o tenedor de éste a promoverlo. Se
declarara inadmisible el interdicto si la obra estuviere concluida o próxima a
terminar.
La sentencia que admitiere el interdicto
dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y
la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido.
Sobre
la vía del interdicto de obra nueva resulta muy importante citar la siguiente sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid del 12-XI-1974 que declara procedente esa vía como medida
cautelar contra las obras que se ejecutan con infracción manifiesta de las
normas urbanísticas.
Declara el Tribunal en esa sentencia que “la construcción
iniciada aunque esté amparada por una licencia municipal, perturba las
características de la zona (pureza del aire, tranquilidad, silencio, sosiego)
lesionado con ello el derecho que los vecinos tienen a que se respete un
ambiente protegido por las normas urbanísticas vigentes.
Frente
a ello los afectados pueden defenderse con todos los medios que el Derecho pone
a su disposición, entre ellos, el muy enérgico interdicto de obra nueva. El
hecho de que la entidad perturbadora haya obtenido licencia municipal para la
construcción de los edificios no enerva la acción interdicto, pues tal licencia
al infringir manifiestamente las normas de la zona, no puede amparar la lesión
de ningún derecho o interés legítimo”.
9.3.2 La
reparación del daño ambiental
1) LA VÍA EXPANSIVA DE LA
VECINDAD
En el derecho francés
Admitiendo que la expresión “daño ecológico”
o “daño
ambiental” comprende a la vez los daños sufridos por el medio
natural y los daños de polución padecidos por las personas y los bienes, se
puede constatar que la responsabilidad civil en la materia, es ampliamente
denominada en Francia por la teoría de las turbaciones anormales de la vecindad
(truobles
anormaux du voisinage)2. 2
Prieur, Michel, op. Loc. Cit., pág. 713, (en 1.1, nota 1).
El
régimen de responsabilidad por culpa ha sido
raramente aplicado en materia de daño ambiental, pues la víctima no puede
obtener reparación si no prueba la culpa del responsable de conformidad con los
artículos
1382 y 1383 del Código Civil francés.
El Derecho Ambiental es en gran parte, un
derecho de policía con múltiples reglamentos administrativos y, por lo tanto,
parecería que fuese suficiente demostrar la violación de un reglamento para que
la culpa resulte del comportamiento del contaminador (pollueur) aunque éste
hubiese respetado los reglamentos administrativos, pues esto no sería una
justificación.
Una
negligencia o una imprudencia pueden comportar la obligación de reparar.
Sin embargo, sobre la base del artículo 1384, párrafo primero del Código Civil, la protección del ambiente ha podido ser
asegurada.
Resulta a priori difícil de aplicar en
materia de polución, la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen
bajo la guarda, salvo que se considere que el humo o los olores son cosas que
se encuentran bajo la guarda del industrial.
En realidad, la polución proviene de las máquinas y las
chimeneas. Sin embargo, en la jurisprudencia francesa, se ha
considerado responsable a una compañía química, considerándola guardiana de los
gases emanados de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., pág.
261). Lo mismo ha sido admitido en relación al ruido de un astillero (Cass.
Civ., 8-III-1978, D. 1978, pág. 641).
La
responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareció por
primera vez en Francia, en una
sentencia de la Corte de Casación del 27-XI-1844. La idea actual es que la vida
en sociedad impone que se soporten ciertos inconvenientes normales de vecindad,
o, dicho de otro modo, que existen ciertas poluciones o daños admisibles hasta
cierto punto, más allá del cual la reparación debe admitirse porque existiría
un daño anormal.
El juez civil dispone en los tribunales
franceses, gracias a esta teoría, de un margen de aplicación muy grande salvo
hasta dónde puede considerarse una turbación normal y desde qué límite de
tolerancia aquella molestia puede constituir un daño anormal que autorice al
perjudicado a pedir la cesación de ella y la reparación del daño, en su caso.
La responsabilidad del contaminador puede
tener así diversos fundamentos legales.
La víctima puede elegir entre la
responsabilidad por la culpa, la teoría de las molestias o turbaciones de
vecindad o la responsabilidad por el hecho de las cosas. Estas acciones son
autónomas y el demandante puede apreciar en el momento de ejercer su acción,
cual es la vía más apta en la relación a la naturaleza de su perjuicio.
En el derecho anglo-sajón
Las
instituciones jurídicas del Derecho anglo-sajón (common law) tienen
presente situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en
los países latinos.
En el common law, se entiende como
responsabilidad
por nuisance la que
surge de una situación creada, adoptada, o continuada por una persona, que
difiere de un razonable y conveniente uso de su propio predio, que en un grado
sustancial perjudica a otra persona, propietario o poseedor en el disfrute del
suyo.
Esta institución tiene su
origen en el Derecho Romano, siendo
aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en el caso de la
vecindad, trascendían a los inmuebles contiguos, tales como la ocasionada por
olores o ruidos.
Otra institución del common law,
conectada con la nuisance es el trespass parecida también a la immisio
latina, que prohíbe la injerencia física en propiedad ajena sin consentimiento
de su dueño.
El requerimiento tradicional de que la
invasión se realice de forma tal que sea “perceptible
para el ojo humano”, caso de los humos, por ejemplo, invalidaba el recurso
a tal figura cuando se trataba de sustancias no visibles o de manifestaciones
de energía, lo que ha motivado también a la revisión de los criterios de
jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de reacción.
Las viejas técnicas defensivas frente a
las agresiones contra el dominio procedentes de predios próximos, fueron
paulatinamente acomodándose a las exigencias de la revolución industrial,
incluyéndose entre las posibles perturbaciones las materializables a través de
humos, emanaciones, ruidos y vibraciones.
2) LA OBJETIVACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD
Aunque se ha considerado que la
justificación de la responsabilidad por la existencia de una culpa en el obrar
del responsable, significaba un avance moralizador de las relaciones humanas,
más allá de la venganza privada, lo cierto es que en el estado actual de nuestra
civilización, ese fundamento es insuficiente.
El creciente dominio de las fuerzas
naturales por parte del hombre mediante una tecnología avanzada, no permite,
sin embargo, un control absoluto de aquellas, haciendo surgir riesgos que son
inherentes a las modalidades actuales de la producción y el desarrollo,
escapando de la posibilidad de su previsión y, por lo tanto, de la imputación
culposa de las consecuencias.
La objetivación de la responsabilidad
tiene un amplio campo de aplicación en las relaciones reguladas por el Derecho
Ambiental, pues, efectivamente, buena parte de los daños causados al
perturbarse los elementos ambientales tienen por causa de riesgos propios de
actividades licitas y necesarias para el desarrollo.
9.4 La
responsabilidad civil en el Derecho Argentino
La ley Nº 25675
En el año 2002 se dicta la ley general
del ambiente, que regula lo relativo al daño ambiental. Por su importancia a
continuación se citan las normas respectivas.
Daño ambiental
ARTICULO 27. — El
presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos
jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental
de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio
de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
ARTICULO 28. — El que cause el daño ambiental será
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización
sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá
depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente,
el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras
acciones judiciales que pudieran corresponder.
ARTICULO 29. — La exención de responsabilidad sólo se
producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas
destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños
se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder.
La responsabilidad civil o penal, por
daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum
la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las
normas ambientales administrativas.
Para una completa información deberá leer
el decreto reglamentario de la ley 25675, ya que los párrafos en negrita fueron
observados por el Poder Ejecutivo Nacional.
ARTICULO 30. — Producido el daño ambiental colectivo,
tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución
Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará
legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la
persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción.
Deducida demanda de daño ambiental
colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los
restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado
precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la
cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.
ARTICULO 31. — Si en la comisión del daño ambiental
colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la
determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable,
todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad,
sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el
juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona
responsable.
En el caso de que el daño sea producido
por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y
profesionales, en la medida de su participación.
ARTICULO 32. — La competencia judicial ambiental será
la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la
jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún
tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a
fin de proteger efectivamente el interés general.
Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a
las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no
sometidas expresamente su consideración por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con
carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin
audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y
perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin
petición de parte.
ARTICULO 33. — Los dictámenes emitidos por organismos
del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza
probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes
a su impugnación.
La sentencia hará cosa juzgada y tendrá
efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea
parcialmente, por cuestiones probatorias.
Del Fondo de Compensación
Ambiental
ARTICULO 34. — Créase el Fondo de Compensación
Ambiental que será administrado por la autoridad competente de cada
jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la
prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la
atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación,
conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.
Las autoridades podrán determinar que
dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración
que puedan minimizar el daño generado.
La integración, composición,
administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial.
9.4.1 La Ley de Defensa del consumidor y el ambiente
La relación
consumo – ambiente cada vez preocupa más a los gobiernos de
todos los países. Se ha comenzado a hablar de un “consumo sostenible” o “consumo
sustentable”.
Consumo sustentable está referido a la utilización de
recursos y productos relacionados, que tienden a la satisfacción de las
necesidades básicas y aportan una mejor calidad de vida, y a su vez disminuyen
el uso de recursos naturales y de materiales tóxicos así como también la
emisión de desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no
ponen en peligro las necesidades de nuestras futuras generaciones.
Este
tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable mencionado en la segunda Cumbre Mundial
de la Tierra en 1992, en su plan de implementación con el objetivo de: “la erradicación
de la pobreza, la modificación de las pautas insostenibles de producción y
consumo, y la protección y ordenamiento de la base de recursos naturales para
el desarrollo social y económico.” (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro, República Federativa del Brasil
- junio de 1992)
A comienzos del año 2011, casi 20 años
después de la Conferencia de Río, el Subsecretario General de la DEAS y
Secretario General de Río +20, en la apertura de la 19ª reunión de la Comisión
sobre el Desarrollo Sostenible (CDS) de la ONU, Sr. Sha Zukang, dijo:
“El
consumo y la producción sostenibles deben integrarse en la mente de todas las
partes interesadas y en la toma de decisiones de los gobiernos y otras
organizaciones, incluido el sistema de las Naciones Unidas”,
Según
la ONU, consumo sustentable “...significa
que las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes y
futuras se satisfacen de modo tal que pueden sustentarse desde el punto de
vista económico, social y ambiental”.
Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor
en:
Los países van receptando en su orden
jurídico normas referidas al consumo y al ambiente, a continuación
transcribimos las referidas a la ley 18 de defensa del Consumidor
Nº 24240 modificada por la ley Nº 26361 de 2008 de la Argentina.
Capítulo II - Información al consumidor y
protección de su salud
Art. 4º -Información. El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión.
Art. 5º - Protección
al consumidor. Las cosas
y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la
salud o integridad física de los consumidores o usuarios.
Art. 6º - Cosas y
servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para
la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas
o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual
en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación
regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los
sujetos anunciados en el art. 4º responsables del contenido de la traducción.
Capítulo X - Responsabilidad por daños
Art. 40. -
Responsabilidad. Si el
daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa
o servicio.
El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin
perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará
total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis:
Daño directo. Es todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de
apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre
su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.
La autoridad de aplicación podrá
determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de
la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a
resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el
Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la
República Argentina
(INDEC).
El acto administrativo de la autoridad de
aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la
presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine
constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.
Las sumas que el proveedor pague al
consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán
deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren
corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.
UNIDAD 10: LA
TUTELA DEL AMBIENTE EN EL DERECHO PENAL
10.1 Introducción.
El delito. Concepto
Para poder sostener un concepto que haga
a la seguridad pública desde un aspecto específico concreto como lo es el
Derecho, no podemos comenzar el análisis sin definir el contenido del término “seguridad” que vayamos a utilizar, pues este será el
criterio rector que orientará la exposición y consecuentemente definirá el
espíritu de nuestro trabajo.
Dentro de las distintas interpretaciones
que podamos hacer de esta exposición, nos inclinaremos por el de seguridad como
“valor”, pues como tal, resulta
una “sensación” o “estado anímico” que no puede verificarse empíricamente; se
trata de un estado que tienen los miembros de una determinada sociedad respecto
de ciertas “respuestas o consecuencias frente a determinadas situaciones “ que
se consideran como “comprobables”, es decir, dándose tales circunstancias,
necesariamente “debe” ocurrir algo como consecuencia, o sea, existe un
determinado estado social que resulta “previsible”.
Por ejemplo, ante la agresión de una persona
al patrimonio de otra, el Estado “deberá actuar” en defensa de tal bien
jurídico y así lo hace, sea adoptando medidas preventivas (custodiando las
calles a través de la Policía), aplicando una pena al agresor (con el Derecho
Penal) o estableciendo la manera de retribuir el daño causado (con el Derecho
Civil), etcétera.
La
“seguridad” también puede ser definida como una “expectativa social” y, en el caso de la “seguridad pública” como “valor”,
deberá ser tomada desde un punto de vista colectivo o general, que nace
a partir del rol fundamental que tiene el Estado en su generación.
Entonces, ante cualquier proyecto o
decisión política que se relacione con la seguridad pública, el estado tendrá
necesariamente que representar esas “expectativas sociales” frente al riesgo
del que se trate.
Obviamente, aquí vale recordar las
críticas que se hicieron a las teorías utilitaristas, el valor de
las expresiones como “seguridad” no resulta uniforme, pues es muy
difícil objetivar un consenso social respecto de su concepto o contenido; tal
vez lo que represente el valor para un determinado grupo no lo sea para otro.
Lo que importa entonces es intentar que
las decisiones que el Estado tome, en materia de seguridad pública, no resulten
contradictorias y que tiendan al interés colectivo general, de manera tal que,
al igual que sucede con el caso de los derechos de los ciudadanos, ante
eventuales colisiones o conflictos, el mismo sistema contemple la solución a
eventuales controversias.
Por ejemplo, un gobierno que para garantizar la
seguridad de los ciudadanos de circular por la vía pública en horarios
nocturnos, detiene indiscriminadamente a ocasionales transeúntes, bajo
sospechas infundadas (como puede ser apariencia, raza, color, condición social,
etcétera), y bajo el pretexto de prevenir el delito, actúa con un esquema
exclusivamente represivo, resulta contradictorio en sí mismo respecto del valor
“seguridad”, pues si bien por un lado garantiza cierto tipo de seguridad,
también contribuye a la afectación de garantías constitucionales expresas, que
también forman parte del concepto de seguridad pública y nos pueden llevar a un
modelo autoritario que , al decir de Ferrajoli, constituye un derecho penal basado
en la subjetivación de las hipótesis normativas del delito.
De todo lo antes expuesto surge
claramente que el criterio rector nuestro trabajo habrá de referirse a la
seguridad del hombre, “yo” en su medio, “circunstancia”, es decir, la seguridad
en las relaciones sociales.
10.2 El delito
ambiental
En este punto habremos de abordar la problemática
legislativa penal en materia de delitos ambientales, que a mi
entender se centrará fundamentalmente en el problema del “medio ambiente” como bien jurídico tutelado.
Pero para poder precisar el contenido del
término vale destacar que el Diccionario de la Real Academia Española define a
la palabra “medio”
(desde
una definición de tipo biológica) como aquel “conjunto
de circunstancias o condiciones físicas y químicas exteriores a un ser vivo y
que influyen en las actividades fisiológicas del mismo”. Por otra parte se define al “ambiente” como “las condiciones o
circunstancias de un lugar, que parecen favorables o no para las personas,
animales o cosas que en él están”.
Nuestra
ley suprema, luego de la
reforma del año 1994, ha introducido en el capítulo segundo, titulado “nuevos
derechos y garantías”, el Art. 41, que establece lo siguiente:
“todos los habitantes gozan
del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio cultural y a la diversidad biológica, y a la información y
educación ambientales. Corresponde a la nación dictar las normas que contengan
los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales (…)”
La visión
antropocéntrica del Derecho Ambiental ha sido destacada por el Dr. Roberto Dromi cuando afirma: “El concepto de ambiente apto para el
desarrollo humano está vinculado a una versión finalista del ambiente: el
derecho al ambiente es un derecho para… es un derecho medio, orientado a un
fin: el desarrollo humano. Necesitamos el ambiente no simplemente para respirar
y vivir, sino también para crecer, progresar, para desarrollarnos… el derecho
al ambiente no es un derecho solitario. Existe una inmediatez entre el ambiente
y el hombre: el hombre con su circunstancia. El hombre y sus relaciones con la
naturaleza, la producción y las generaciones venideras (…)”.
El texto de nuestra norma constitucional
resulta bastante similar al previsto por el Art. 45 de la Constitución española
de 1978, por lo que estimamos que la misma ha sido la fuente directa del
constituyente nacional del año 1994, al contemplar entre otras cosas el “derecho de
disfrutar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como
el deber de conservarlo. La obligación de los poderes públicos de velar por la
utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y
mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente”.
Este derecho al medio ambiente ha sido
políticamente reconocido en todos los sistemas constitucionales modernos, a
partir del año 1976, con la Constitución de la República Portuguesa, por lo que
podemos concluir que hoy por hoy la utilización racional de los recursos
naturales y el interés por preservar el medio ambiente resulta una problemática
de todas las sociedades desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente
proporcional al aumento constante de desarrollos y tecnologías que amplíen los
márgenes de riesgo.
Cabe entonces preguntarnos: ¿Qué se intenta
proteger mediante los delitos ambientales? El significado de este
interrogante nos permitirá intentar una propuesta para la resolución de una
serie de problemas de naturaleza dogmática.
Ello obedece
fundamentalmente a que la garantía constitucional del Art. 44 excede
ampliamente al marco de protección penal, es más, la propia norma constitucional
le asigna al Derecho Penal una intervención mínima en la materia, al establecer
que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer
(propia del derecho privado o administrativo), por otro lado se establece que
corresponderá a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de intervención, por lo que se puede concluir que el Derecho Penal es
considerado como ultima ratio frente a la alteración del medio ambiente siendo
una obligación del estado Nacional su protección por una serie de medios
alternativos y previos.
Consecuentemente, el “medio ambiente” como objeto de tutela del
Derecho
Penal resulta bastante acotado
frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados acotado frente a la
amplitud del concepto y alcances utilizados por el Constituyente, por lo que ya
en una órbita estrictamente penal no podemos iniciar el análisis sin intentar
al menos un esbozo del concepto de bien jurídico y más concretamente del bien
jurídico tutelado por los delitos ambientales.
Un ejemplo de este déficit del sistema
penal frente a un esquema completamente novedoso como el establecido en la
reforma constitucional, está dado por el hecho que el texto constitucional
establece la tutela del medio ambiente respecto de las generaciones futuras,
cuando el derecho penal requiere en todo caso una “víctima” como titular de un
bien jurídico tutelado para que resulte aplicable.
En síntesis, frente a estos problemas
tenemos dos caminos, o intentamos reformular el derecho penal para hacerlo
operativo frente a estas nuevas fórmulas delictivas, sea remplazando los
esquemas dogmáticos actuales en casi de no adecuarse a estas nuevas
modalidades, o toleramos un sistema legislativo inaplicable, o “simbólico”,
cuya única razón de ser obedezca a que “aumentan el efecto preventivo-general,
al potenciar el efecto simbólico de la misma legislación”.
No nos parece apropiada la última opción
y a la misma le contestaríamos “que hoy en día lo relevante pasa por pensar en
el “efecto simbólico conformador de conciencia jurídica”, que es producido, en
mayor grado, por la aplicación del sistema jurídico penal a un caso concreto,
es decir, por el desenvolvimiento practico del sistema de persecución penal
(…)”.
Es decir, la categorización del bien jurídico
y su respeto en el conglomerado social, según nuestra creencia, pasa por una
adecuada respuesta del sistema frente a la lesión puesta en peligro del bien
jurídico tutelado.
EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO
Desde un concepto general y pese a la
gran cantidad de posiciones dogmáticas al respecto, hoy no se discute desde
ningún sector doctrinal, cualquiera sea la posición ideológica que se tome, que
el concepto de “bien jurídico”
nació con una clara función de garantía para los sujetos, en cuanto pretendía
dar razón del porqué de la intervención estatal y su importancia en la
configuración de los tipos penales.
Así, partiendo de la postura que lo
entendía como un “estado social” que surgía con la ley penal, actualmente se
entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien jurídico constituye
el punto de partida de la formación del tipo penal.
Con ello, la función del bien jurídico no
se agotaría en la creación del tipo penal, sino en su constante legitimación,
puesto que “cualquier tipificación resulta
imposible o bien arbitraria si no se hace desde el bien jurídico”.
Lo antes expuesto es un aspecto sumamente
importante y será retomado posteriormente, cuando nos toque tratar las
particularidades del bien jurídico “medio ambiente”.
Por tal razón, se han
distinguido en la dogmática dos teorías relacionadas con la naturaleza del bien
jurídico,
1.
por un lado
existen las teorías trascendentes (Von
Liszt), según las cuales el bien jurídico se encuentra en un
momento anterior al derecho, los bienes jurídicos se encuentran inmersos en la
realidad social que les dota de contenido, hasta que son tomados por el
legislador en un determinado momento histórico. El bien jurídico, así deja de
ser estrictamente formal y posee un contenido material, asentado en la realidad
social con independencia de su reconocimiento legal, es decir, según esta
concepción liberal, el bien jurídico es independiente del derecho positivo, es
un concepto previamente dado, se dirige al legislador penal mismo.
De lo antes expuesto resulta evidente que solo ante la adopción de la
segunda de las visiones expuestas podremos categorizar y definir los contenidos
del bien jurídico “medio ambiente” pues el mismo, como valor que merece
protección, se encuentra sujeto a constantes variaciones que lo hacen sumamente
dinámico al momento de su tutela por el Derecho Penal, que insistimos, debe
responder al principio de mínima intervención.
2.
No obstante
lo expuesto no podemos dejar de mencionar que el concepto de “bien jurídico”, por lo menos desde su concepción
tradicional, hoy se encuentra severamente cuestionado a la luz de las teorías funcionalistas, sobre todo de aquellas que
parten del funcionamiento “sistémico”.
En efecto, se plantea Jakobs
que a medida que los ciudadanos más descreen respecto a que el orden social se
ajuste por vías naturales, tanto más asumirá el Estado de la administración de
tales expectativas, que alcanzan el rango de bienes jurídicos, como ser el
medio ambiente, la salud pública, etcétera. Es decir, el esquema tradicional del
bien jurídico deja de tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por
lo menos en forma directa, y pasa a estar en manos del estado que lo reconoce
por su gestión.
El problema que destaca Jakobs es que las especialidades cuantitativas de estos
“bienes” diluyen el concepto de bien jurídico, su límite con lo adecuado
socialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario, y en el caso particular
del medio ambiente un producto tan vago del arbitrio del Gobierno y de la
Administración que la protección del bien amenaza con desaparecer detrás de la
ejecutabilidad de las decisiones.
Según Jakobs, entonces, un comportamiento no constituye una
perturbación social solamente cuando se ha producido completamente un daño en
el bien jurídico (como objeto de la acción materialmente entendido). Bien
jurídico penal es también la validez fáctica de las normas que garantizan que
se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica. Esta
validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando por el comportamiento del
autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideración.
Para graficarlo de alguna manera, Jakobs resulta crítico del concepto “estático” del bien
jurídico, por el cual la lesión a éste bastaba para afirmar el delito, pues a su
entender, solo hay bienes jurídicos si (y en la medida en que) están
desempeñando una “función”, es decir, están en la vida social surtiendo efectos
y recibiéndolos, no solo importa el bien jurídico en si mismo sino también la
actitud del agente frente al conjunto normativo.
Esta posición ha sido severamente criticada
en la Argentina por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en su reciente obra al
afirmar que: “la
legislación contemporánea tiende también a minimizar el bien jurídico, mediante
la proliferación de tipos del llamado peligro abstracto (...). Todo
debilitamiento del bien jurídico importa un paralelo deterioro de su
objetividad, lo que agrava hasta el extremo de que, no conforme con la
confiscación de la víctima, se la suprime mediante el uso perverso de los
intereses difusos y de los delitos de peligro común”.
EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO.
No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aquí
ante un bien jurídico de características comunes, pues en primer
lugar, el “medio ambiente” no es un concepto que podamos circunscribir tan
fácilmente, como se lo puede hacer, por ejemplo, en el caso de la vida de una
persona o su patrimonio.
Sin duda alguna, como aproximación
inicial al tema debe mencionarse que el bien jurídico merecedor de tutela penal, con el esquema
penal clásico, resulta mucho más restringido que
el “derecho
a un ambiente sano”, que surge del
Art.41 de la Constitución Nacional, no solamente porque en materia
de Derecho Ambiental generalmente prima con mucho más energía que en otros supuestos
el principio que comúnmente se ha llamado “de intervención mínima” del Derecho Penal, por el cual este opera
siempre como última ratio frente a la lesión o puesta en peligro del medio
ambiente respecto de otras ramas del derecho mucho más específicas, como por
ejemplo el Derecho Administrativo. Así Bernd Schunemann ha dicho que “en el Derecho Penal del medio ambiente naturalmente se
aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho Administrativo las
leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente (…)”.
Ello en virtud de que el texto
Constitucional garantiza a los ciudadanos un ambiente sano tanto desde el punto
de vista penal como desde la óptica de todo sistema jurídico en general,
frente a actos que emanen de los particulares o del mismo estado (provenientes
de cualquiera de los tres poderes) que directa o indirectamente afecten o
tengan incidencia sobre el ambiente.
Lo expuesto hasta aquí, y según nuestro
entender, alcanza
a la tutela del medio ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones
futuras, es decir, aunque las políticas ambientales deben ser
evaluadas a futuro, por contrapartida no pueden ser consideradas desde un punto
de vista estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminación del medio ambiente lo
sea de un modo peligroso para la salud de personas concretas.
De esto deducimos también que, por lo
menos desde
la órbita penal, el medio ambiente se encuentra directamente relacionado con el
hombre, tiene una visión antropocéntrica, es decir, su afectación
será entendida como tal cuando el acto lesivo tenga algún tipo de incidencia
sobre la especie humana, por lo
tanto, si
cualquier otro ser vivo resultare afectado, (por ejemplo un animal) y no se verificara
que ello incidiera en la calidad de vida de las personas, no estaríamos en
presencia de una lesión o puesta en peligro del medio ambiente, sino que se
referiría a la lesión de otro bien jurídico, como puede ser la propiedad.
También se ha dicho respecto a este
particular concepto de bien jurídico que, por sus características específicas, se trata de un
bien de carácter colectivo o macro social, directamente relacionado
con el adecuado funcionamiento del sistema social (Bustos Ramírez), concepto éste
que ha sido criticado en nuestro país porque la adopción de un criterio de
tamaña amplitud implica el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como
instrumento excepcional de control-carácter fragmentario-, en consonancia con
el ya expuesto principio de “intervención mínima”.
No nos parece que esto sea así, pues de
no entender a este bien jurídico de tal modo, su existencia en forma autónoma
no tendría razón de ser ya que cualquier tipo de modalidad comisiva que
incidiera sobre una persona determinada podría ser contemplada como un delito
contra la vida, la integridad física o el patrimonio de esa persona afectada,
individualmente considerada. A manera de ejemplo, si una emanación de gases tóxicos
provoca la muerte de una persona, podríamos contemplarlo desde el Art. 79 del
Código Penal.
Sobre este particular, vale aquí traer a
colación que la cuestión planteada respecto a la autonomía o no del bien
jurídico tutelado en delitos ecológicos ha sido sumamente discutida, siendo que
algunas posturas plantean la inutilidad de sostener un bien jurídico que
revistiera no solamente el carácter de “colectivo” sino también de “general”,
“abstracto” e “impreciso” en su objeto de tutela, ampliaría en demasía
el objeto de tutela del Derecho Penal en contra de la característica
“fragmentaria” que el mismo debe tener.
Los partidarios de esa postura confunden
bajo el rótulo del bien jurídico “medio ambiente”, bienes como la vida,
seguridad pública, la integridad física, la propiedad y otros más, con lo cual
su existencia como bien jurídico por separado pierde razón de ser.
Esta posición, que Schunemann ha considerado
críticamente “retrógrada”, por querer abarcar sólo de manera indirecta a la
lesión o puesta en peligro de los individuos, ha sido hoy superada por la
postura completamente contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos
en presencia de una nueva categoría de bienes jurídicos que han nacido a la
sombra del constante desarrollo tecnológico del hombre y que incluso lo han
puesto muchas veces en la disyuntiva de tener que optar, por una u otra alternativa,
entre este valor “medio ambiente” y otros como el avance de la sociedad, la
soberanía de los estados, la política económica de un país, su desarrollo,
etcétera.
No por ello se nos escapa la íntima
relación que existe entre el bien jurídicamente medio ambiente y los otros
bienes jurídicos mencionados, de hecho se trasluce claramente de lo
desarrollado hasta aquí que la tutela del medio ambiente tiene, una visión
antropocéntrica, tratándose consecuentemente de un camino hacia el bienestar de
los seres humanos que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su
existencia por tal motivo implica de alguna manera acotar el objeto de estudio
sin razón alguna, dejándonos tal vez una visión parcial de la problemática que
dejaría muchos supuestos lesivos sin cobertura típica, sobre todo por problemas
relacionados con la casualidad e imputación objetiva de ciertas conductas
riesgosas.
La
problemática de la casualidad como así también de la imputación objetiva se da
también en los delitos contra el medio ambiente, sobre todo cuando son considerados como
delitos de
resultado, no obstante ello, siempre resultará más fácil de
establecer la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en forma general que
de manera individual. A manera de ejemplo, resulta más sencillo verificar o
afirmar la existencia del “daño” causado
al “medio
ambiente”, mediante el vertido (doloso o culposo)
de petrolero al mar, frente a la exigencia que se tuviera que comprobar, para
afirmar la existencia del delito, que el efectivo “daño”
causado contra la salud de la vida de algún ser humano concreto (bien
jurídico entendido en forma individual), que pudiera haber tenido algún tipo de
contacto con el agua contaminada por el petróleo.
En tal sentido, como una propuesta más
que interesante y tendiente a zanjar las diferencias que existen entre los
defensores de la autonomía del bien jurídico medio ambiente y de quienes lo
subordinan a vienes individuales, Silvia Sánchez llega a la idea de que “estamos ante un
bien jurídico supraindividual, pero mediatizado por su ubicación como barrera
previa de protección de los intereses individuales existenciales (…). Así, se sostiene por un sector que en los bienes
supraindividuales la protección de los intereses individuales es mera ratio
legis no sujeta a la comprobación, en el caso concreto al aplicar el
tipo (autonomía de los bienes supraindividuales) propio de los delitos de
peligro abstracto. En cambio, otros autores sostienen que si no resulta posible
advertir la peligrosidad de dicha conducta para los intereses individuales
(dependencia de los bienes supraindividuales respecto de los individuales), no
existe la tutela penal, propia de los delitos de peligro concreto”.
Otra idea sumamente interesante es la que
plantea Hassemer,
al considerar al bien jurídico medio ambiente como un bien jurídico de carácter
universal, pero de acuerdo a una concepción personal, es decir, “el bien
jurídico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por sí mismo, sino
solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida del hombre
(…)”.
Sin embargo, resulta indudable que desde
una concepción monista – individual, el bien jurídico medio ambiente no resiste
mayores análisis, es decir, para tratar la problemática del delito ecológico
necesariamente tendremos que considerar las teorías dualistas del bien jurídico
(que contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos), sobre
todo para poder explicar algunas dificultades que se darán en el plano de la
dogmática penal respecto de su tutela (sobre todo frente a la exigencia del
principio de lesividad penal), que puede inclusive transformar en figuras
ineficaces, desde la óptica de la política criminal. Esto lo analizaremos a
continuación.
De lo expuesto queda claro entonces que el medio
ambiente es un bien jurídico de naturaleza “colectiva” pues justamente
representa intereses colectivos que no pueden ser fácilmente escindidos.
Debe también tenerse en cuenta que si bien en un
comienzo el medio ambiente fue tomado como paradigma del interés difuso, hoy su
naturaleza de interés colectivo lo ha excedido, ya que desde el plano
constitucional, inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente sano,
como un derecho de todas las personas en particular y no en la forma “abstracta”, “homogénea” o “fungible”, característica de los intereses difusos.
En este sentido resulta sumamente
ilustrativo lo que plantea Filippo Sgubbi, cuando explica que ciertos “intereses colectivos” (como el cuidado del medio
ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas, resulta “apropiado”
por el Estado para así convertirse en un “fin” del Estado.
Como vemos entonces, la problemática
consecuencia en el plano dogmático (como ya se verá) se traslada al ámbito de
la política criminal, pues habrá que decidirse si nos inclinamos por un
concepto “clásico” de bien jurídico “monista” y “liberal” o admitimos, como
hace Sgubbi,
que frente al continuo avance tecnológico de la sociedad, que necesariamente
implica el diario surgimiento de nuevas fuentes de “riesgo” frente a intereses
social cuya tutela nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de esta nueva
categoría de “bienes jurídicos colectivos” y consecuentemente resignemos cada
vez más “ámbitos de libertad”, frente a un Estado con un rol netamente
dirigista.
EL DELITO ECOLÓGICO COMO DELITO DE LESIÓN
Generalmente los partidarios de la idea
que entiende a los delitos ecológicos
como delitos de resultado (en el sentido material) son a su vez los mismos que niegan la existencia de un bien
jurídico “medio ambiente” de carácter independiente.
Recordemos en tal sentido que desde un
plano estrictamente dogmático en los tipos “de resultado” el dolo del autor
debe abarcar el conocimiento del mismo, consecuentemente habrá que demostrar la
conexión (antes
“relación causal” y en la actualidad se sumará el juicio de “imputación
objetiva”) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para
poder afirmar la tipicidad.
Sin duda alguna esto de por sí ya plantea
una problemática tan compleja que, en el caso de delitos ecológicos, nos
permite afirmar que, de llegar a mantenerse esta postura, la existencia del
delito ecológico como tal carece de cualquier tipo de sentido y se tornaría
ilusorio.
Esto por varios factores, en primer lugar
si quisiéramos establecer una especie de nexo causal hipotético ex ante
(abandonado aquí cualquier tipo de valoración escaparía a la ciencia penal,
sino también al ámbito de conocimiento de los seres humanos, pues éste resulta
constantemente variable).
Ello porque a diario se descubren nuevos
factores que generan resultados medioambientales negativos que probablemente el
propio sujeto activo no suponía que existieran al momento de la comisión del
acto. A manera de ejemplo, ¿Quién hubiera pensado, hace unos años, que la
utilización de un desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera dañar
la capa de ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual a su
vez origina el derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima,
generando lluvias intensas, inundaciones, etcétera?
Como vemos, la lista es interminable, lo
que queda demostrado claramente es que en juicio hipotético, considerar los
delitos ecológicos desde la exclusiva óptica del resultado es erróneo porque
responde a un concepto de bien jurídico individual (monista) que no satisface
adecuadamente las posibilidades de su afectación.
Pero veamos también qué ocurre si analizamos
el mismo supuesto de lesión de una forma verificable, digamos, a
partir de la preexistencia del resultado, es decir desde una perspectiva ex
post, veremos que la cuestión también resulta compleja pues,
para afirmar la existencia del delito ecológico, entendido éste ya no desde una
visión antropocéntrica, pero si con una evidente preocupación sobre su
incidencia en lo que hace a la afectación en la vida de los seres humanos,
tendríamos que encontrar, “en cada” caso que afirmemos la realización de una
conducta prohibida contra el medio ambiente, a una persona concretamente
afectada por dicha conducta. Esto tornaría impracticable su corroboración
fáctica y consecuentemente su aplicación como respuesta penal frente a la
agresión.
Quienes consideran como única alternativa
viable esta posibilidad típica (y a lo sumo las de delitos de peligro
concreto), -Zaffaroni
entre otros- entiende que no debe confundirse el “uso legítimamente”
del concepto del bien jurídico tutelado con el “uso limitativo” del concepto de
bien jurídico afectado. Generalmente se presume en forma deductiva
(y falsa) que la conducta que cumple con la disfunción del tipo, por sí sola
basta para que lesione el bien jurídico tutelado. Parten de una falsa premisa
según la cual los bienes jurídicos tutelan las normas cuando en realidad es al
revés, las normas penales tutelan bienes jurídicos.
Estos
autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurídicos, son creados
por la Constitución Nacional, el derecho Internacional y el resto de la
legislación.
Así
afirman ente otras cosas que;
a. Al penar sin verificar la existencia del
riesgo (de no haberlo) puede producirse una disfunción entre la presunción
legal y la realidad del peligro.
b. La ley penal solamente individualiza
alguna acción que lo afecta de un modo particular.
c. Si se abandona el principio de lesividad
se cae en el concepto de desvalor de acción (peligrosidad del autor) y
consecuentemente la pena pasa a ser utilizada, en la práctica, como una medida
de seguridad.
d. El derecho penal ya recibe el bien
jurídico tutelado y la norma no hace más que anunciar un castigo para ciertas
formas particulares y aisladas de lesión.
e. La ley no decide la tutela, por eso la
violación de la norma no lesiona los bienes jurídicos tutelados.
f.
El concepto
limitativo del bien jurídico se ha pervertido hasta derivar en un concepto
legítimamente que abre camino a una ilimitada indiscriminación.
g. La limitación de la tutela mediante la
lesividad es propia del periodo de la Ilustración.
h. Las teorías del injusto subjetivo y
funcionalistas han contribuido a la minimización del concepto del bien jurídico
o lo que Ferrajoli ha llamado: “la parábola involutiva de la doctrina del bien
jurídico: de la tutela de los derechos subjetivos a la tutela del Estado”. Así
vemos que Hegel, en la segunda mitad del siglo XIX afirma que el “derecho
contra el delito es solo derecho en sí”. La pena es la reconciliación del
derecho consigo mismo, este pensamiento es propio de la ideología “idealista”
que orienta el Código Penal fascista de 1930.
Por
su parte, en Alemania
el giro espiritualista e irracionalista
permite destruir el concepto bien jurídico, que se transforma en un criterio de
legitimación de intereses del Estado que se llaman de forma abstracta “valores”
o “valores ético-culturales”.
a. El Estado no puede imponer una moral como
bien jurídico, como consecuencia estricta de la aplicación del principio de
lesividad.
b. Por contrapartida, la libertad moral en
sí es un bien jurídico reconocido constitucionalmente.
c. La presunción de que en los delitos de
peligro abstracto, el riesgo se presume iure et iure resulta inconstitucional
en el derecho penal, por no admitir prueba en contrario (en caso de ausencia de
riesgo). En este punto vale destacar que una gran cantidad de autores entiende
–como posibles- los tipos penales de peligro abstracto, pero afirman que esta
presunción admite prueba en contrario, es decir, la posible verificación de la
ausencia del riesgo en el caso concreto, con lo cual en realidad estarían
afirmando que se trata de tipos de peligro concretos. Por otra parte, Enrique
Bacigalupo ha criticado estas posturas, afirmando que si “el riesgo” en los
delitos de peligro abstracto no forma parte del tipo, resulta ilógico pensar
que en caso de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.
EL DELITO ECOLÓGICO COMO DELITO DE PELIGRO CONCRETO O DELITO DE
RESULTADO DE PELIGRO
En tal sentido vale recordar que bajo las
formas de peligro concreto, el peligro representa un elemento del tipo objetivo
cuya comprobación debe ser fehacientemente acreditada a los efectos de la
afirmación del injusto; a diferencia de las formas de peligro abstracto, que no
forman parte del tipo.
Normalmente se encuentran presentes en
los tipos penales bajo expresiones como “peligro”, “riesgo”, etcétera, con lo
cual, desde este punto de vista, deberá verificarse un nexo entre la conducta
humana relevante y el “resultado riesgoso” como tal.
La procedencia de un criterio que nos
permita como técnica legislativa, interpretar o crear delitos ambientales de
acuerdo al patrón de las figuras de peligro concreto, presenta un problema
respecto a su correcta identificación, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden
delimitar un concepto de “peligro” basado en construcciones “estrictamente ontológicas” (Horn).
A nuestro criterio el panorama se aclara
mucho y a la vez se solucionan los problemas de identidad de los mismos
respecto de los delitos de resultado, si por contrapartida nos inclinamos por
un concepto de “peligro” normativista (Schunemann).
Las
teorías “ontológicas”
consideran al peligro como un “estado de
cosas definido”, el juez aquí no
“crea” un concepto sino que traduce una situación real que ya se ha producido,
es decir, desanda “intelectualmente” una situación hacia atrás, para poder así
establecer si ha existido el peligro.
En tal inteligencia Horn dice que “el conocimiento
del juez como observador objetivo que le sitúa en relación con un estado de
peligro, no es creativo, sino reproductivo”.
El problema que se plantea desde esta
posición es que para poder determinar el “peligro” se
debe necesariamente contar como presupuesto objetivo con la “lesión”, ya que el peligro sería un estado previo a la
lesión del bien jurídico.
Es decir, se califica el peligro como un estado de
resultado que necesariamente implica efectuar un juicio que siempre es ex post, con lo cual el principal defecto de esta posición
es que la única forma de poder determinar el “peligro” es a partir de la
afirmación de la lesión, con lo cual si bien, cuando existía la lesión no había
problema alguno, bien podría suceder que no existiera la lesión y no por ello
no hubiera existido el peligro.
Esta dificultad para poder explicar el
peligro en dichos casos necesariamente llevaba a una equiparación entre los
delitos de lesión y los de peligro concreto, por lo que necesariamente hubo que
considerar otras propuestas que pudieran delinear un concepto de “peligro” a
los fines jurídicos-penales.
Como respuesta a estas dificultades
argumentativas han surgido las posiciones normativistas. Así Schunemann lo ubica entre dos extremos:
1.
uno es la
acción que origina el peligro y
2.
otro es el bien jurídico que se busca
proteger.
Así resultará necesario exteriorizar una
acción considerada típica y por otro lado individualizar el bien jurídico a
tutelar.
Una vez determinado esto tendrá que
evaluarse a través de un juicio de probabilidad si dicha acción típica puede
llegar a lesionar dicho bien jurídico, de acuerdo a las pautas de la teoría de
la imputación objetiva.
Como vemos, esta postura permite hallar
una respuesta al juicio de peligro formulado ex ante de la provocación del
resultado lesivo tomando como base pautas o parámetros establecidos o consensuados
socialmente y a la vez reconocidos normativamente.
Así, el mismo ejemplo de la emisión de
clorofluorocarbono a la atmósfera y el consecuente daño a la capa de ozono, sin
necesidad de formular más juicios causales que los que impliquen la verificación
del peligro concreto (por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que
permitan acreditar la emisión de los gases), bastará para afirmar el peligro y
consecuentemente la tipicidad de la conducta.
En síntesis, los delitos de peligro concreto poseen una
doble valoración, a saber, un juicio ex ante
sobre la peligrosidad de la acción (según Schunemann “solamente existe peligro concreto cuando los medios
normales para eliminar la potencialidad lesiva de la situación no son
suficientes, debiendo adoptarse medidas extraordinarias”) y un juicio ex post sobre la plasmación de esa
peligrosidad en el peligro concretamente acaecido.
Como conclusión de todo lo expuesto, sólo
resta afirmar que la corriente normativista desarrollada es la que nos
permitirá utilizar estas formas de peligro concreto en delitos ambientales,
puesto que, por las particulares características de la forma que adopta la
“lesión” o “puesta en peligro” del bien jurídico medio ambiente, su explicación
a la luz de las teorías “ontológicas” de la acción, que implican necesariamente
la determinación de nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurídico
que se trate, harían de éste un Derecho Penal ambiental de naturaleza
simbólica, sin ningún tipo de posibilidad de constituir una respuesta efectiva
a la problemática concreta.
EL DELITO ECOLÓGICO COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
Como contrapartida al esquema de los
delitos de peligro concreto expuesto precedentemente, los delitos de peligro abstracto
tienen como característica diferencial, que el peligro no
forma parte del tipo legal, ni tampoco debe ser verificado como en las formas
expuestas en el apartado precedente.
En esta clase de tipos penales, la sola
descripción de la conducta prohibida conlleva en sí misma una carga disvaliosa,
que presupone una “situación de peligro”
respecto de un determinado bien jurídico cuya tutela resulta relevante.
Un ejemplo
de este tipo de delitos sería la violación de domicilio, Art., 150 del C.P.,
que dice: “será reprimido (…) el que entrare en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”.
Como se ve, de la descripción típica no
se desprende la necesidad de verificar la existencia de ningún tipo de “riesgo”
como elemento normativo del tipo objetivo, basta con la realización de la
conducta prevista por el tipo, para afirmar la existencia de una especie de
“riesgo supuesto”.
Así, se ha
afirmado que: “No es posible, pues, buscar la diferencia
entre peligro abstracto y peligro concreto en mayor o menor grado de
peligrosidad para el bien jurídico (pues no la habría), en el momento de actuar
el autor, sino, simplemente, en la técnica legislativa elegida, con la
importante consecuencia de los diferentes criterios para la comprobación por
parte del juez. Así, si al técnica elegida es la del peligro concreto, el juez
tendrá que acudir a las “reglas comunes de experiencia para valorar si ha
concurrido la relevante probabilidad del daño”; por el contrario, con la
técnica del peligro abstracto, es la ley, a través de una descripción directa y
taxativa, la que “tipifica las formas de comportamiento o los eventos que son
normalmente peligrosos”.
No resulta difícil desprender que los
partidarios de considerar a los delitos ambientales, en términos generales,
como formas de peligro abstracto, se basan en razonamiento similares a los
expuestos, y a su vez han encontrado una forma de superar todas las
dificultades que se le presentan a quienes los entienden como formas de peligro
concreto (véase en tal sentido lo comentado respecto de las posiciones
“ontológicas” y “normativitas”), puesto que con razonamientos de este tipo, se
obviaba el complicado paso de verificar en la tipicidad el “peligro” y así se
eliminaban los problemas que implican demostrar cuestiones relacionadas con la
causalidad y la imputación objetiva que ya fueran oportunamente desarrollados
en este trabajo.
Es decir, entendiendo a los delitos
ambientales como formas de peligro abstracto, bastaría con comprobar el
despliegue de la conducta prevista en el tipo y que se considera peligrosa iure
et iure, para tener por completo el injusto penal. No obstante ello, lo que no
han podido tampoco explicar los partidarios de los delitos de peligro abstracto
es que, si el legislador parte de un criterio de peligrosidad “presunto”,
basado fundamentalmente en las “reglas de la experiencia”, haciendo así
abstracción del resultado que en definitiva ocasiono la conducta
“presumidamente peligrosa”, dicha abstracción que no es “perfecta”, falla,
debido a que la frecuencia estadística en que se baso a legislar no resulta
total, ni puede abarcar completamente todas las modalidades o conductas
esperables.
Frente a este problema sus defensores han
ensayado, como justificación a su razonamiento, las teorías de la “asunción del
riesgo”, “de la asimilación a la infracción de deber de cuidado y las meras
prohibiciones” (formas culposas sin resultado material), o “el delito de riesgo
con cláusula negativa”, del Proyecto Alternativo Alemán, cuyo análisis excede
los objetivos de este trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de
síntesis, que estas propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre el
interrogante planteado en el párrafo que antecede.
Continuando con la idea de quienes
propician esta modalidad, si nos atuviéramos a los principios de la imputación
objetiva, en estos casos de formas de peligro abstracto, a nuestro entender no
superaríamos en ningún caso el primer nivel de imputación, pues bastaría con afirmar
la imputación complementa, con independencia del resultado que en definitiva
ocasionará dicha conducta, siendo entonces evidente que aquí solo sería
relevante el “desvalor de la acción” a la manera de las teorías subjetivistas
extremas, como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas
en nuestro país por Marcelo Sancinetti.
Colaboran también a esta postura los
argumentos de Filippo
Sgubbi tratados al momento de
estudiar el “medio ambiente” como un bien jurídico merecedor de tutela.
Según lo que este propugnara, al
considerar que ciertos bienes jurídicos (que
él llama colectivos), por su carácter resultan “apropiados” por el estado
como un interés colectivo y público, cualquier conducta que implique una
desobediencia a las normas que fije el mismo Estado para la regulación de la
actividad relacionada con el bien jurídico, bastaría para afirmar la
“desobediencia” a la ley del Estado y consecuentemente el “peligro” al medio
ambiente. Para ello, no tendríamos que considerar la comprobación fáctica del
daño o del peligro causado en “alguno” (sujeto pasivo individualmente
considerado) de los titulares “individuales” del bien jurídico de cuya
representación se adueñó el Estado.
Sin dudas, la postura de Sgubbi surge
como una respuesta desde la Política Criminal que, a nuestro entender, cierra a
la perfección desde un plano estrictamente dogmático con las teorías
“funcionalistas” de la prevención
general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la función de la
norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho, es decir, que ante una
validez normativa (por la comisión del delito), su autor, que ha quebrantado el
“rol” que el Estado le había otorgado (y que confiara en que cumpliera de
acuerdo a las expectativas sociales), es penado para buscar, desde un plano
comunicativamente relevante, que el “déficit” de “vigencia” y “validez” del
sistema normativo alterado se corrija, instando a los demás miembros a seguir
cumpliendo con el rol otorgado.
En tal inteligencia Jakobs plantea concretamente que:
“A través del establecimiento de la prohibición de puesta en peligro –que
cuando menos es de carácter abstracto-, el comportamiento queda excluido del
ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbador de la vida
social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así
configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce”.
Entonces, vemos que en los delitos de
peligro abstracto el segundo nivel de imputación (la realización del riesgo en
el resultado), al decir de Jakobs, no
existiría como tal o directamente implicaría la “presunción” de la perturbación
social generada mediante la realización de la conducta.
Confieso que este esquema no resulta a mi
parecer demasiado seductor, puesto que no nos quedan dudas que ante un sistema
como el planteado, en primer lugar podríamos generar un “caldo de cultivo” con
raigambre científica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad
cierta y concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios,
y no como exclusiva protección de bienes jurídicos.
Por otro
lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los límites entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Penal se funden peligrosamente, puesto que el primero es el encargado
de regular las actividades que pueden llegar a afectar al bien jurídico
colectivo, y su mero incumplimiento bastaría para dejar paso al Derecho Penal,
que se ocuparía de sancionar en el caso concreto a quienes incumplieran dichos
mandatos administrativos y generales.
En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un
esquema de Derecho Penal así planteado creo que cada vez nos alejamos más del
principio de “intervención mínima” del Derecho Penal, pues todo incumplimiento
del derecho podría llegar a ser entendido como un delito, ampliando así el
Derecho Penal a ramas que antes lo eran completamente ajenas o de las cuales el
mismo era “accesorio”.
El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo citado en
esta monografía El delito como riesgo Social, así lo reconoce.
La primera crítica que expusimos no
resulta por cierto nuestra, sino que es la mayor crítica que se le ha hecho a
los delitos de peligro abstracto a lo largo de varios años de evolución del
pensamiento penal, nos referiremos a la posibilidad de su aplicación
prescindiendo del “principio de lesividad” de bienes jurídicos, que resulta una
garantía de los ciudadanos frente a los posibles abusos de Estados
totalitarios.
Esta afirmación, que sin duda alguna ya
de por sí genera un preconcepto en quien aborda el estudio de los delitos de peligro
abstracto, en realidad no debería ser tal, pues lo correcto es estudiar su
tratamiento dogmático con independencia de este perjuicio que inclusive está
“fuera” del Derecho Penal o mejor dicho, más relacionado con los que esperamos
de los hombres que lo aplican, que de quienes lo estudian.
Como conclusión de lo antes expuesto, nos
atrevemos a sostener que la aplicación de las
formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los bienes jurídicos
que podríamos calificar como “individuales”, como por ejemplo, la vida, la
integridad corporal, el patrimonio, etcétera, no nos parecen apropiadas en la
mayoría de los casos, por resultar evidente que su aplicación transformaría el
Derecho Penal (o por lo menos generaría el peligro de que así ocurriera) en un
sistema de naturaleza “conductista”, más cercana al “Derecho Penal de autor”
que al de “Derecho Penal de hechos”, propio de los sistemas liberales y
democráticos.
Pero por otro lado no podemos ser ciegos
y dejar de ver que la medida que la sociedad evoluciona cada vez más
aceleradamente, surgen a diario nuevas actividades riesgosas que pueden llegar
a afectar a la sociedad en su conjunto.
Inclusive es muy difícil a veces escindir
los daños ocasionados a la sociedad en su conjunto, con “cada uno” de los
“sujetos” que conforman ese conglomerado social en forma individual.
El medio ambiente es uno de esos casos,
puesto que, como ya dijéramos en otra parte de este trabajo, el derecho al goce
de un ambiente sano nos pertenece a todos individualmente, pero a la vez
resulta muy difícil que se contemple como posible una lesión al mismo que
ocasione daños en forma individual, siendo mucho más frecuente la afectación de
un sinnúmero de personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni
siquiera resulta humanamente posible individualizar, con lo cual, entender a
este bien jurídico en forma individual resultaría utópico o por lo menos, en
caso que así lo intentemos, la aplicación del Derecho Penal, para su tutela en
el caso concreto se haría casi imposible.
Por tales motivos es que alguien como Sgubbi,
que parte del estudio de la problemática desde la Política Criminal considera
al Derecho Penal, es este último esquema individual, como ineficaz y hasta
simbólico.
Lo mismo ocurre con ciertas formas
delictivas modernas y de gran complejidad, donde se afectan intereses
completamente diferentes a los que estamos acostumbrados a estudiar, por
ejemplo, el caso de los delitos informáticos, del lavado de dinero, etcétera,
donde un esquema clásico de bienes jurídicos individuales (monistas) resultaría
inaplicable.
Consecuentemente, como conclusión de lo
antes expuesto, creemos que la solución aplicable al caso de los delitos
ambientales no pasa por escoger “una forma u otra forma” (de peligro concreto o
abstracto), sino en la de admitir ambas formas como posibles, en el marco de un
esquema “dualista” de bienes jurídicos, entendiendo al bien jurídico “medio
ambiente” como de naturaleza “colectiva o difusa”, que con carácter
restrictivo, hace a veces necesaria la aplicación de tipos penales de peligro
abstractos, tratando siempre de no prescindir de los principios de
“intervención mínima” y de aplicación “fragmentaria” del Derecho Penal, que
debe continuar siendo la “ultima ratio” con que debe contar
el Estado frente a los conflictos que se susciten en su seno.
De tal manera podríamos resumir, a manera
de síntesis, que para los funcionalistas el fundamento de los delitos de
peligro abstracto se resumiría en los siguientes postulados:
a. La vida moderna se encuentra caracterizada
por constantes avances científicos y tecnológicos que hacen que día a día los
riesgos aumenten y que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados
socialmente en aras de un progreso o bienestar común.
b. Consecuentemente el concepto clásico de
bien jurídico “monista” (o individual) se encuentra en crisis.
c. Además de existir “bienes jurídicos” de
necesaria tutela, no debe olvidarse que también deben protegerse ciertas
“funciones sociales”
d. La lesión puede ser un punto de partida
para la criminalización, pero no exclusivo.
e. Los delitos de peligro abstracto delinean
un proceso “civilizatorio” pues su punición genera creencias o convicciones
sociales tendientes a la confirmación normativa del valor.
f.
Por otra
parte su determinación desde el punto de vista del legislador no se hace de
manera arbitraria sino sobre la base de un juicio del riesgo que resulta
fundado en la probabilidad estadística.
g. Asimismo los partidarios de su
reconocimiento sostienen en primer lugar que no existen diferencias entre los
“peligros” que se dan en los delitos de peligro abstracto y los de peligro
concreto, pues la razón de ser de la diferencia entre ambas figuras resulta una
técnica legislativa.
h. La técnica legislativa por su parte
reconoce que, como en los delitos de peligro abstracto, el juicio pronóstico
sobre su generación lo efectuará el legislador y no el juez, atento a la poca
posibilidad de dominar el desarrollo de sus cursos causales en el caso en
concreto, generalmente se reserva las figuras de peligro abstracto para
aquellos peligros sumamente graves, a diferencia de los delitos de peligro
concreto, donde la intervención judicial sí resulta mucho más activa.
i.
La
diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de peligro
abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la
experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como elemento del
tipo objetivo y en los de peligro abstracto no.
j.
Por la
razón antes expuesta, los tipos de peligro abstracto en realidad acotan el
margen de indeterminación del tipo penal, pues en los delitos de peligro
concreto, para la determinación del riesgo, el juez debe acudir a terceros
especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes inclusive).
k. Al encontrarse determinadas claramente en
los tipos de peligro abstracto las características de la conducta que se
considera “riesgosa”, los mismos cumplen mucho mejor con la prevención general,
pues son más fáciles de identificar por las personas (quienes no dependerán de
factores causales para verse o no incluidos en el tipo objetivo).
l.
Los tipos
de peligro abstracto son mucho más eficientes para tutelar bienes supra
individuales en la actual sociedad de riesgos.
m. La aplicación de los tipos de peligro
abstracto eliminan los problemas de la determinación del nexo causal.
10 .3 El bien
jurídico protegido
El bien jurídico protegido es
el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada
(recursos naturales y elementos ambientales).
Uno de los problemas ambientales de mayor
intensidad lo constituye la acumulación de residuos, los cuales afectan la
salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como
bien unitario.
Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o
desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su
cuerpo o de consumo de diversas mercaderías. (Alimentos, ropa, cigarrillos,
etc.).
Residuo es lo restante, lo que queda después de
ser sometido a un proceso determinado.
Es lo que queda tras un proceso de
consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no
queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso.
Tanto
la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo
residuo que pueda causar daño directa o indirectamente a seres vivos o
contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente.
El
ARTÍCULO 2 de la ley 24.051
refiere que: “será considerado
peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño,
directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la
atmosfera o el ambiente en general. En
particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o
que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley.
Las disposiciones de la presente serán
también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse
en insumos para otros procesos industriales.
Quedan excluidos de los alcances de esta
ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las
operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y
convenios internacionales vigentes en la materia”.
Se ha de propugnar un acotamiento de la
materia involucrada a los fines de la tipificación penal, para lograr la
existencia de una norma eficiente, clara, y de aplicación previsible.
Los
residuos peligrosos son, entre
otros, los químicos, los productos de establecimientos hospitalarios.
En caso de los residuos hospitalarios,
dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patógenos que
determinan que las enfermedades de tal carácter se pueden adquirir por el
contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la
peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad
del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión legal para que un
desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la Ley. [(Cfed. San
Martín, sala I, setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].
CARACTERÍSTICAS DE LOS
RESIDUOS PELIGROSOS
Entre las características de los residuos
peligrosos, podemos citar las siguientes:
a. Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una
llama o que son más sensibles a los choques o a la fricción que el
dinitrobenceno.
b. Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato
prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reacción
inflamatoria.
c. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración
cutánea puedan entrañar riesgos de gravedad limitada.
d. Tóxicos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración
cutánea, puedan producir riesgos graves agudos o crónicos, incluso la muerte
(incluyendo las sustancias o preparados muy tóxicos).
e. Cancerígenos: sustancias o preparados que, por inhalación ingestión o penetración
cutánea, puedan producir cáncer o aumentar la frecuencia.
f.
Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden
ejercer sobre ellos una acción destructiva.
g. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que
se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los
animales o en el hombre.
h. Teratogénicos: sustancias y preparados que, por inhalación,
ingestión o penetración cutánea puedan producir lesiones en el feto durante su
desarrollo intrauterino.
i.
Cutagénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración
cutánea puedan producir alteraciones en el material genético de las células.
Sustancias o preparados que en contacto
con el agua, el aire o un ácido, desprendan un gas toxico o muy toxico.
Materias susceptibles, después de su eliminación, de dar lugar a otra sustancia
por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee
alguna de las características enumeradas anteriormente.
j.
Ecotóxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos
inmediatos o diferidos para el medio ambiente.
10.4 ¿Un derecho penal ambiental?
En nuestro Sistema Jurídico Penal las
figuras que se tipifican a partir del art. 200, sólo se refieren como bien
jurídico protegido a la Salud Pública, pero no se ampara el Ambiente en el
sentido que el Derecho Ambiental le asigna a esta expresión. De allí el gran
debate doctrinario se plantea en torno a la modificación del Código Penal, tal
como se hiciera en el Derecho Español de incluir en la sección de los delitos
contra la salud al Medio Ambiente, en un capítulo aparte denominado “ De los
delitos de riesgos en general”.
10.5 El Sistema
Penal Argentino
10.5.1 El Código
Penal y la ley 23.077/84 y ley 26.524/09
En este apartado, se analizarán los
artículos pertinentes del Código Penal a
la luz de la modificación de la ley 26.524 del año 2009, preste especial atención por tanto a estos
cambios.
Artículo 200: Será reprimido con reclusión o prisión de
TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS
DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un
modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de
personas.
Artículo 201: Las penas del artículo precedente se
aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o
almacenare con fines de comercialización aguas potables, sustancias alimenticias
o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter
nocivo.
Artículo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento,
adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena será de DIEZ (10) a
VEINTICINCO (25) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones
gravísimas, la pena será de TRES (3) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión;
si resultaren lesiones graves, la pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de
reclusión o prisión.
En todos los casos se aplicará además
multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000).
El bien jurídico protegido es la Salud
Pública.
El
artículo 200
establece un tipo legal que se adscribe entre
aquellos caracterizados como de peligro, en tanto no se reprime por el
resultado de la acción exteriorizada en el mundo real, sino por el peligro que
ha representado para lo tutelado, en el caso, la salud pública, a través del
ataque al ambiente.
Y sin perjuicio de la crisis actual del
llamado concepto de delito de peligro abstracto, el presente es el caso de un
tipo de los que llamaríamos como representativos de tal clase de peligro, pues
la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se
acredite que lo haya corrido efectivamente. Pero esta distinción de cualquier
manera, carece de importancia que no sea doctrinaria, pues, como dice Creus, el
peligro siempre está valorado exente, y ya observada la conducta, ha
desaparecido la incertidumbre que la misma noción de peligro entraña, y por tanto el
juez no puede juzgar expost, pues
cuando lo hace ya no juzga un peligro, pero sí tuvo la calidad de tal.
La materialidad del tipo se concreta
cuando se utilizan, se usan residuos peligrosos para envenenar, adulterar o
contaminar. La conducta delictiva puede consistir en envenenar, que significa
tornar viciosa –venenosa- una sustancia o volverla tóxica mediante el agregado
de algún otro elemento nocivo para la salud.
También el tipo se configura cuando se
adultera. La adulteración se realiza cuando se transforma la sustancia sin
agregar venenos o tóxicos, mediante la mezcla con otros elementos.
Contamina el que infecciona, el que
degrada el ambiente en general.
Las acciones deben incidir de un modo
peligroso para la salud. Y ese riesgo que ocasionan debe ser idóneo, bajo pena
de atipicidad.
No necesariamente esa idoneidad se da
cuando se pone en peligro la vida de un ser humano indeterminado, sino que es
más amplio, abarcando el debilitamiento del entorno en que las actividades
humanas se desempeñan de manera tal que favorezcan el surgimiento de
enfermedades, al romper el equilibrio que aquel tendría en la circunstancia
antecedente.
Tampoco tiene que ser sobre la
generalidad de los seres humanos, sino que puede erigirse un riesgo o peligro
para un grupo indeterminado en cuanto a sus integrantes, como ser los niños
lactantes.
La faz dolosa especialmente, requiere el
conocimiento de las características de los residuos manipulados, aunque sea en
el marco de la eventualidad de tal saber.
El artículo prevé un agravante de la pena
para la hipótesis de la muerte de una persona como consecuencia de las acciones
descriptas.
Tipos
culposos
Artículo 203: Cuando alguno de los hechos previstos en
los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia
en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se
impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si
tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6)
meses a CINCO (5) años.
El
tipo del artículo 203, admite su
imputación a título de culpa plasmada en
el artículo 200.
Es imprudente el
comportamiento
que, con arreglo a las circunstancias, es
atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos.
Es negligente el
comportamiento
que de acuerdo con las circunstancias es
descuidado.
La imprudencia y la negligencia
presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que
sin ella subjetivamente no existe un deber de precaución.
La culpabilidad, en sentido estricto, es imputable a
quien no prevé lo normal lo razonable, y no lo fuera común, lo extraordinario o
imponderable, aunque posible.
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia
en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste
en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o
habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. (Núñez Ricardo,
Manual de Derecho Penal Parte General, pág. 236).
La inobservancia de
reglamentos, ordenanzas, es una
forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada
por las normas reguladoras de una actividad o cargo.
Si prueba decisiva en su contra, sino que
se deberá probar en cada caso una participación actual en el hecho punible.
[(Reussi Riva Pose, Carlos, “Los tipos delictivos en la Ley de residuos
peligrosos 24.051) La Ley, 1995-D, 1424].
Artículo 204: Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses
a TRES (3) años el que estando autorizado para la venta de sustancias
medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente
a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las
reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la
presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las
reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito.
Artículo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por
negligencia, la pena será de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN
MIL ($ 100.000).
Artículo 204 ter: Será reprimido con prisión de UNO (1) a
CUATRO (4) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($
200.000), el que produjere o fabricare sustancias medicinales en
establecimientos no autorizados.
Artículo 204 quáter: Será reprimido con multa de PESOS DIEZ
MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo
la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento
destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación
de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo
posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204.
Artículo 204 quinquies: Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que
sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica
para su comercialización.
10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos
El Congreso Nacional de la República
Argentina sancionó el 17 de diciembre de 1991, la Ley Nº 24.051 sobre residuos
peligrosos, la cual fue promulgada de hecho el 8 de enero de 1992 y
publicada en el Boletín Oficial (B.O.) en 17 de enero de 1992 (Adla, LII-A,
52). Su reglamentación fue instrumentada en el año 1993, por decreto del Poder
Ejecutivo (P.E.) 831/93. (Adla, LIII-B, pág. 1468)
Dicha
Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de residuos
peligrosos, como las siguientes:
a) un Registro de Generadores y operadores
de residuos peligrosos,
b) regulación de las actividades de
generadores y transportistas de los mismos residuos,
c) listado de sustancias peligrosas.
Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos
y de las operaciones normales de buques.
Constituye una norma mixta, y presenta simultáneamente
carácter federal, común y local.
Dicha ley establece un régimen
administrativo; sancionado por el Congreso Nacional en su carácter de
legislatura local, art. 75 inc. 30 de la Constitución Nacional; consistente en
un sistema de registros, declaraciones juradas, tasas, requerimientos de
información, especificaciones técnicas, infracciones y sanciones
administrativas, facultades de la autoridad de aplicación, obligaciones de
tratamiento y disposición final, etc.
Este régimen es plenamente operativo en
el ámbito de aplicación de la Ley, definido en su artículo uno. Esto es,
lugares sujetos a jurisdicción nacional (inciso 1); transporte interprovincial
o internacional (inciso 2); trascendencia interjurisdiccional (inciso 3 y 4); y
uniformidad normativa (inciso 5).
Establece también, un régimen de
responsabilidad civil (responsabilidad objetiva agravada), régimen de
responsabilidad aplicable a todo el territorio nacional por tratarse de normas
de derecho común: todos los generadores, transportistas, dueños y guardianes de
residuos peligrosos están sometidos a él, y se aplica con relación a los daños
producidos a terceros.
En su Capítulo 9 fija el “Régimen penal”,
tipificando algunos delitos, régimen que se aplica en todo el territorio
nacional y conoce en las acciones penales la Justicia Federal. [Artículo 58,
Ley 24.051 (B.O. 17/1/92)]
UNIDAD 11: INSTRUMENTO DE REGULACIÓN ECONÓMICA PARA LA TUTELA
AMBIENTAL
11.1 Consideraciones Generales
Dentro de los caracteres del Derecho
Ambiental hemos mencionado su vocación redistributiva, mediante el intento de
corregir las deficiencias que representa el sistema de precios, a través de la
internalización de los costos que determinan las adecuaciones resultantes de la
contaminación
Esta solución economicista se basa en el
principio “Quien contamina paga”. Aunque desde
el punto de vista histórico, las distintas escuelas fueron estableciendo sus
críticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando sobre las
imperfecciones institucionales.
11.2 Instrumentos Económicos: ventajas y dificultades
Dentro de los instrumentos económicos
propugnados por las Escuelas Economicistas, el principal aporte que podemos
destacar es el de señalar que la intervención
estatal no es una solución perfecta para el problema de las externalidades o
costos, pues la acción del Estado también falla en el funcionamiento imperfecto
de los mercados.
Puede verse que la solución no parece
fácil en el terreno de lo económico de internalizar los costos de la
contaminación ambiental, sin embargo, existe optimismo en hallar una solución
adecuada
11.3 Definición y
función
El objeto fundamental de la
política ambiental es reducir las emisiones y preservas los recursos naturales
de allí que los instrumentos y medidas que se adopten deben ser consecuentes
con esto.
En cuanto al concepto de los Instrumentos
económicos podemos definirlos como aquellos mecanismos que tienden a
reconciliar la economía con el ambiente logrando utilizar las instituciones de
la primera para alcanzar fines de la segunda.
Dentro de
sus funciones están las de:
A)
Reducir los
márgenes de acción internos de la empresa
B)
Permitir la
mayor cantidad de procesos de intercambio externo
C)
Concretar
efectos de beneficios que en lo posible se refieran al Ambiente
D)
Hacer
previsible la política ambiental
11.4 Ecotributos
La aplicación de una tributación fiscal
ambiental responde a una línea de tutela ambiental que se condice con los
objetivos de abaratar los costos de las externalidades en la fijación de los
precios de las empresas.
Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas contaminantes y redistribuir entre los
agentes, los costos de las adecuaciones y la instalación de tecnologías
limpias, evitando el daño ambiental.
11.4.1 Modalidades
Algunas de las modalidades que se
practican en la Unión Europea son:
a) Recuperación de costos.
Son mecanismos fiscales que someten a
tributos a todos los vertidos, estableciéndose un canon que financia luego la
depuración de los cursos de aguas donde se contaminan
b) Modificación de
conductas
Se realiza aplicando impuestos en el
sentido de motivar al cambio de conductas contaminantes. En algunos países se
desvirtúa el carácter de impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo
a la capacidad económica del contribuyente.
11.5 Sistemas de Incentivos y beneficios económicos, financieros
y fiscales
La cuestión de la contaminación ambiental
resulta un planteo con grandes implicancias sociales que distorsionan las
soluciones de la justicia distributiva. La mayoría de los habitantes sufren el
deterioro del Ambiente, pero no han contribuido en modo alguno a su
provocación, sin embargo son los afectados de estos daños ambientales.
La regulación por incentivos, se
diferencia de los demás sistemas porque las empresas obtienen un premio por
parte del estado que pueden negociar en el marcado nacional o internacional. A
dichos mercados concurren también empresas que tienen interés de un cupo
adicional para los niveles que quieren alcanzar. Pero como los precios resultan
de la competencia, sólo serán adquiridos por aquellas más rentables que puedan
pagar un mejor precio.
Teóricamente es posible el estudio de la
naturaleza económico-patrimonial de la contaminación y su saneamiento, lo que
ha determinado en materia tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de
elegir un modelo a seguir se deberá tener en cuenta el contexto sobre el cual
se aplicará, lo que decidirá que se apliquen impuestos, tasas, castigos,
beneficios, etc.
Ley de defensa del Consumidor Nº 24240 modificada por la ley Nº 26361 de 2008 de la Argentina.
La ley Nº 25675( 2002)
Decreto Nro: 2413/2002
Observaciones y Promulgación de la Ley General
del Ambiente.
Sancionada el 27/11/2002
Publicada en el Boletín Oficial del 28/11/2002
VISTO el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675, sancionado por
el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 6 de noviembre de 2002, y
CONSIDERANDO:
Que el Proyecto de Ley citado en el Visto, establece los presupuestos
mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del
desarrollo sustentable.
Que diversos artículos del Proyecto de Ley requieren reglamentación
por lo que resulta prudente observar la palabra "operativas" incluida
en el artículo 3º del mismo.
Que el artículo 19 del Proyecto de Ley, dispone que toda persona tiene
derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se
relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de
incidencia general o particular, y de alcance general.
Que en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente, las
autoridades ambientales locales concertaron que el mencionado artículo tenía un
alcance redundante e impreciso al reconocer el derecho a toda persona de ser
consultada, entendiendo que la participación ciudadana está suficientemente
garantizada con el reconocimiento del derecho a opinar que se incluye en ese mismo
artículo y que es un concepto jurídico más claro, amplio e inequívoco.
Que el último párrafo del artículo 29 de Proyecto de Ley, establece
que la responsabilidad civil o penal es independiente de la administrativa y se
presume juris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si
existen infracciones a las normas ambientales administrativas.
Que el mencionado artículo, al otorgar carácter de prueba
pre-constituida a una infracción administrativa, a los fines de la
responsabilidad civil o penal por daño ambiental, resultaría violatorio del
principio de defensa en juicio ya que la norma sancionada estaría admitiendo la
existencia de un hecho dañoso y la responsabilidad del autor ante la existencia
de infracciones administrativas, salvo que se demuestre lo contrario, cuestión
que debe quedar reservada en
su valoración al juez de la causa civil o penal.
Que en el artículo 32 del Proyecto de Ley, en la oración que expresa:
"Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el
juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su
consideración por las partes", se autoriza a los jueces de las Provincias
a dictar sentencia en la materia comprendida en la norma sancionada,
apartándose del principio de congruencia procesal.
Que apartarse de dicho principio, constituye un defecto descalificado
por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION con fundamento en la doctrina
sobre arbitrariedad, por violatorio de la garantía del debido proceso (artículo
18 de la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA).
Que el defecto se acentúa por la circunstancia que algunas
constituciones provinciales, otorgan rango constitucional al principio de
congruencia procesal.
Que en la norma transcripta también se impone a los jueces de las
provincias el acatamiento a las reglas de la sana crítica en la evaluación de
los hechos sometidos a las disposiciones del Proyecto de Ley Nº25.675, pese a
que la adopción de determinado sistema en la ponderación de la prueba, es
atribución de la jurisdicción local.
Que en tales términos la norma transcripta también vulnera la
previsión del artículo 121 de la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA.
Que la presente medida no altera el espíritu y la unidad del proyecto
sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL se encuentra facultado para dictar el
presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 80 de la CONSTITUCION DE LA
NACION ARGENTINA.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE
MINISTROS
DECRETA:
Artículo
1º — Obsérvase, en el artículo 3º del Proyecto
de Ley registrado bajo el Nº25.675, el vocablo "operativas".
Art.
2º — Obsérvase, en el artículo 19 del Proyecto
de Ley registrado bajo el Nº25.675, la expresión: "a ser consultada
y".
Art.
3º — Obsérvase, en el artículo 29 del Proyecto
de Ley registrado bajo el Nº25.675, la frase: "Se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las
normas ambientales administrativas."
Art.
4º — Obsérvase, en el artículo 32 del Proyecto
de Ley registrado bajo el Nº25.675, la frase: "Asimismo, en su sentencia,
de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a
cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes."
Art.
5º — Con las salvedades establecidas en los
artículos anteriores, cúmplase, promúlgase y téngase por la Ley de la Nación el
Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675.
Art.
6º — Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA
NACION.
Art.
7º — Comuníquese, publíquese, dése a la
Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
